Page 176 - 第四屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

教、政見或其他主張、民族本源或社會階級、財產、出生或其他身分而生之歧視。」、「凡有種
族、宗教或語言少數團體之國家，屬於此類少數團體之人，與團體中其他分子共同享受其固有文
化、信奉躬行其固有宗教或使用其固有語言之權利，不得剝奪之。」，在兩公約施行法經 98 年
4 月 24 日公布後，前揭國際人權文件即具有國內法或優於國內法之效力，未來如法院如有此等
81
案例 ，應可引用前開公約內容之國際人權觀點，於判決中進一步闡釋，原民專庭法官或秉持此
公約意旨、或引為國內法依據，為原住民自治之精神在司法審判中充實其內涵。

伍、結語

如同美國知名前大法官霍姆斯（Oliver Wendell Holmes）的經典名言，「法律的生命不在邏輯，

而在於經驗，」（ The life of the law has not been logic, it has been experience），原民專庭法官對原
住民傳統習慣之採集固然不易、且於刑事判決中適用地位因習慣內容、個案內容而異，對於習慣
形式法律判決之裁判者而言，如何(1)發現習慣存在、(2)證明該習慣具有獨特性(sui generis)、(3)

證明於現行法制之前即已存在(predated)，實非易事；以阿里山鄒族為例，由於人口、文化、宗
教的變遷，其習慣之發現、證明及適用，艱難處更倍於其他。
82
引用一名原住民著名學者的話，「…哈漠天神 已不知在何方，而過去外來文明縱然以豐腴的
容顏改變了這個古老部落，卻也讓族人產生更多的迷思，今後族人該如何站在更寬廣的角度來面
對部落的過去與現在，就靠族人自己去抉擇，畢竟傳統與現代應該可以相容的」(足印傳奇—鄒

族的源起)，原住民族在現代豐腴文明前，或衝突、或相容，抑或消失、豐富，均為時代巨輪下
必然的軌跡之一，但在原住民抉擇之前，絕對應讓原住民族傳統習慣有被發現、重視及在判決中
展其豐富內涵之機會。

原民專庭之成立，乃原住民司法權益保障的重要一步，雖然目前存在諸多滯礙，然筆者自我
期許，以一個現行法制實務傳譯者的角色，傳譯法律實務語言，或能成為媒介，而完成原民專庭
83
第一個任務---「透過如何依習慣或相關特別法處理原住族相關案件」 ，準此，個人以提出「採
集管道及資料之建立」(發現並證明習慣)、探討刑事判決中之適用地位(如何適用習慣)為原民專
庭的二大展望，期能達到本文之初所提「中長期建議」(推動原住民特別立法)之準備，為「以原

住民族作為權利主體」之未來更進一步。

參考書目

1、王泰升，行政院原住民族委員會委託研究報告－原住民保留地土地專屬管轄專屬法庭設置研

究，行政院原住民族委員會，92 年 5 月。
2、黃居正。2011。〈從 St. Catherine’s Milling Co.案到 R. v. Sparrow 案─加拿大法下的
原住民族傳統領域權〉，《台灣原住民族研究學報》，第 1 卷第 2 期。
3、蔡志偉，以文化以文化脈絡回應司法論述：澳洲與我國有關傳統領域權的判決比較，第二屆

原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集，100 年 10 月 15、16 日發表。

81 最近之國有林地葬母無罪案，即引用兩公約內容。臺灣臺北地方法院 101 年度審訴字第 1139 號判決。
82
哈漠(HAMO)天神，阿里山鄒族古老神話傳說，在鄒族的創生神話中，天神哈莫（Hamo）是人類和其他事物的創造者，
老一輩的鄒族人相信，所有的人類都是由鄒族的天神運用不同的樹葉所創造出，參考台灣原住民歷史語言文化大詞典。
83
行政院原民會自 2002 年起開始辦理「原住民族傳統習慣規範之調查、研究整理及評估納入現行法制」之研究。
172