Page 175 - 第四屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

1462 號無罪確定)，則引用「臺灣地區」之「風俗習慣」與「一般之習慣方式」，認被告火化嬰
屍後掩埋之殯葬方式應無遺棄屍體骨灰之故意，而阻卻故意。
阻卻違法性．阻卻或減輕可責性之案例，以槍砲彈藥刀械管制條例第 20 條「供作生活工具
之用」為例說明，(1)早期依舊法(90 年 11 月 14 日修法前)，並未除罪化，而係有罪免刑，其似
自原住民自製獵槍狩獵為其生活工具，可責性較低(其可責性內涵應係不具期待可能性)，而為減

刑之規定；(2)嗣 90 年 11 月 14 日修法除罪化，似為出於阻卻違法之觀念，立法理由在於「原住
民自製獵槍進行狩獵行為而供作生活工具所用，其法律上評價係為原住民使用獵槍是有其生活上
之需要，以法律制裁持有生活必需品之行為，是對原住民人權之嚴重傷害，因此，原住民持有獵

槍者只要登記即可合法，而未經登記者則以行政罰加以處罰，這不但符合行政程序法之規定，也
保障了原住民基本之生活權益。」。
因於阻卻或減輕可責性、阻卻違法性之異，立法理由不同，對構成其中「供作生活工具之用」，
判決寬嚴不一，以本院五則判處免刑(90 年度訴字第 476 號判決、90 年度訴更一字第 1 號、90
年度訴字第 173 號判決、90 年度訴字第 424 號判決)及一則無罪(97 年度訴字第 744 號判決)觀察，

前五則免刑判決其多以(1)山地原住民，(2)捕獵動物供己食用，(3)無證據證明供用其他犯罪等
情狀認定；然自 97 年度訴字第 744 號判決乃別於舊法時代免刑判決認定，進一步闡明『社會整
體發展急遽變遷，原住民社會型態亦隨之改變，其專以狩獵為生或以狩獵為主要生活內容者，已

極為罕見。…基於尊重原住民文化傳統及特殊生活習慣之立法本旨，只要原住民本於其文化傳統
所形成之特殊習慣，專為於生活中從事狩獵活動之目的，而自行製造或持有獵槍，即應認係供作
生活工具，不以恃狩獵為生或以狩獵為其生活主要內容者為限。…(證人證述)「祭典是我們以前
作戰的時候，每一個家族要拿山豬、小米酒、年糕去祭拜及長矛、弓箭、番刀全副武裝參加，祭
拜完後，要請外賓來吃山豬肉、喝小米酒。」、「特富野社的豐年祭，家族會拿山豬肉去祭祀，

山豬肉是事先用打獵或設陷阱取得。」等語，足認狩獵固非被告恃以為生之方式，但仍是被告在
部落生活之重要象徵與技能。』從而原住民習慣在刑事判決中之地位，從有罪免刑(可責性減輕)，
轉變為阻卻違法性時，同為「供作生活工具之用」，然其內容已隨之變遷、更為寬廣。

此外，立法院於 98 年 3 月 31 日第七屆第三會期第六次會議審議通過《公民與政治權利國
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際公約 》、《經濟社會文化權利國際公約》(以上兩件公約簡稱兩公約)以及《公民與政治權利國
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際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法》 (簡稱兩公約施行法)，引用經濟社會文化權利國
際公約第 1 條及第 15 條分別規定：「所有民族均享有自決權，根據此種權利，自由決定其政治
地位及自由從事其經濟、社會與文化之發展。」、「本公約締約國確認人人有權：（一）參加文

化生活；（二）享受科學進步及其應用之惠；（三）對其本人之任何科學、文學或藝術作品所獲
得之精神與物質利益，享受保護之惠。」；公民與政治權利國際公約第 1 條、第 26 條及第 27
條分別規定「所有民族均享有自決權，根據此種權利，自由決定其政治地位並自由從事其經濟、

社會與文化之發展。」、「人人在法律上一律平等，且應受法律平等保護，無所歧視。在此方面，
法律應禁止任何歧視，並保證人人享受平等而有效之保護，以防因種族、膚色、性別、語言、宗

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第貳編第二條「一 本公約締約國承允尊重並確保所有境內受其管轄之人，無分種族、膚色、性別、語言、宗教、政
見或其他主張民族本源或社會階級、財產、出生或其他身分等等，一律享受本公約所確認之權利。二 本公約締約國承
允遇現行立法或其他措施尚無規定時，各依本國憲法程序，並遵照本公約規定，採取必要步驟，制定必要之立法或其他
措施，以實現本公約所確認之權利。」
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98 年 4 月 22 日公布。
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