Page 174 - 第四屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

本於其傳統習慣，形成部落公法形成之重要依據，亦與現行法制內容之形成相關（例如祭儀日期
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之決定） 。
此外，在日據時代，「臺灣總督府臨時臺灣舊慣調查會」作成「番族慣習調查報告書第四卷」，
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詳細介紹該族之傳統習慣 ，雖可供作對鄒族習慣之初步認識(例如毀飾、易簀 )，至於對習俗及
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裁判之介紹限於本族之間，介紹上亦較簡略 ，如涉及對原住民與非原住民間衝突則無介紹。
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司法個案上，例如頭目蜂蜜案、達娜伊谷護魚糾紛 即為典型案例，在司法判決上關於鄒族
傳統習慣之闡述不多(詳前述)，習慣採集之管道及資料除前揭(1)部落長老會議、(2)鄒族長老會
議、(3) 「番族慣習調查報告書第四卷」編譯本、(4)司法判決(詳前參、嘉義地院刑事案例之觀

察)外，如發生司法個案時，可能途徑為向部落長者採集，或向政府機關(如原民會)、或學術單位
(例如中央研究院、原住民學院)然目前由於外來文化移入(例如漢文化、西洋文化、日本文化)、
及宗教(例如教會)、平地經濟型態(觀光、商業)進入，在阿里山鄒族間，發生傳統習慣及文化認
同流失之問題，加上人口減少(目前僅 4 千餘人)，習慣之採集管道及資料建立相較於其他各族更
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為不易，即使有部分明顯之傳統習慣(例如達娜伊谷漁場公有公用 )，仍須行政命令支持，往往
以行政命令、或於法規中以其他文字型態表現，例如狩獵習慣，倘以非狩獵文字出現，以槍砲彈
藥刀械管制條例第 20 條「供作生活工具之用」為例。

二、原住民傳統習慣在刑事判決中之適用地位

習慣在刑事判決個案中之適用，可謂上承發現、證明後之第二步，刑事判決中習慣之適用，
如以犯罪理論之三階理論說明，可自犯罪構成要件、違法性及有責性觀察，如適用習慣而為不罰

或減免其刑，即可能自阻卻故意或意圖(阻卻主觀構成要件該當性)、阻卻違法、阻卻或減輕責任
適用。
阻卻故意或意圖之案例，如以頭目蜂蜜案為例(本院 92 年度簡字第 1064 號、92 年度簡上字
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第 151 號) ，被告主要抗辯即為無不法所有之意圖，本文不評論個案判決之妥適與否，倘此抗辯
成立，即可能以阻卻主觀構成要件該當性而判決無罪；另以本院另一引用臺灣習慣而阻卻故意案

例為本院 89 年度訴字第 178 號火化嬰屍被訴侵害屍體案(上訴至臺灣高等法院 89 年上訴字第

72 原民會公告該年度原住民歲時祭儀放假日日期，此日期為依「紀念日及節日實施辦法」第 4 條第 6 款公告，民法第 122
條所稱之紀念日。
73 目前由中央研究院民族學研究所以中文編譯，番族慣習調查報告書第四卷—鄒族，中央研究院民族學研究所出版，90
年 9 月初版。
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鄒族毀飾文化有二種，一為穿耳、一為鑿齒，易簀(簀指竹片編成的蓆子)則指病危至將氣絕時，地上舖以月桃草蓆(古
時舖獸皮)，將病人扶至蓆上為其更衣使之仰臥，為其反穿生前美服、護腿褲、戴帽，待其一斷氣即將之抱起使作蹲踞狀，
以細藤綁住使之面向東北再以三根木頭由三支撐住以免屍體倒下，參中央研究院民族學研究所編譯，番族慣習調查報告
書第四卷—鄒族，第 92、111 頁，中央研究院民族學研究所出版，90 年 9 月初版。
75 同前註，第 202 至 203 頁。
76 本件為原住民巡守隊護魚而向平地遊客收取費用，發生糾紛，遊客指控原住民恐嚇取財，本件未進入偵審程序。
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位於阿里山鄉山美村達娜伊谷漁場也如同獵場（兩者在鄒語中都稱為 hupa）一般，被分配給各氏族管理，因此傳統上
河川的擁有者一向都是氏族，而非個人或各別的家庭，傳統上溪流流經土地由莊、安、汪、湯四氏管理，但歷經國家管
理，後來山美村成立山美觀研究小組(村內各鄰長組成)，並訂立公約，參林妍伶，tanoyiku 到達娜伊谷空間中的再現權
力與抵抗，東華大學民族發展研究所碩士論文，第 8 至 10 頁，99 年 1 月出版。
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即使此案經判決有罪且附以緩刑確定，但緩刑乃刑之恩赦觀念，緩刑期滿刑之宣告失其效力，但對原住民而言，在財
產的傳統習慣法上，引發未受尊重之議，雅柏甦詠．博伊哲努、楊曉珞，文明社會的野蠻誡命—從嘉義地方法院九十二
年度簡上字第一五一號判決談鄒族傳統財產權，台灣原住民族研究季刊第 5 卷第 3 期，第 121-157 頁。
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