Page 196 - 第四屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

宜。易言之，國有非公用不動產，基於政策需，得變更為公用財產。近年來為保障原住民基本權
利及恢復原住民部落傳統領域土地之人文、自然生態規劃及國土保育政策需要，將一些國有非公
用不動產變更為公用財產，但這些國有非公用不動產在更前已有出租予第三人使用之情形，則應
由國有財產局先行辦理終止租賃契約。然而，第三人因終止租約所受之損失，依國有財產法第
44 條第 2 項規定得請求補償，補償標準由財政部核定之。惟關於如何請求補償？補償效力如何？

則無明確之相關規定。此點涉及撥用補償前，第三人是否仍得合法占用土地的問題。或有認為應
類推適用土地徵收之法理，而主張在受領補償前仍得繼續使用系爭土地，租賃關係應仍存在。
依土地法規定，公有土地，為國有土地、直轄市有土地、縣（市）有土地或鄉（鎮、市）有

之士地（第四條）。「撥用」乃指對於不同行政主體（機關）間取得公有土地使用權之公法上行政
行為。換言之，公有土地撥用，係各級政府機關因公務、公共用途或其他公益上之需要，需使用
他機關管理之公有土地時，依循法定程序，報經核准後，取得其土地使用權。公有土地之撥用，
在土地行政實務上是相當普遍、常見之情事，但因撥用之公有土地上經常已存有私法之法律關
係，致土地撥用時經常引起爭端。會引起這個問題主要在於公有土地撥用之法律性質為何？是屬

於繼受取得？還是原始取得？司法實務見解有採取原始取得說者，例如：最高法院 52 年台上字
第 4031 號判例認為：「各級政府機關，因舉辦土地法第二百零八條所列公共事業，需用公有土地，
經依同法第二十六條規定由該管市縣政府層請行政院核准撥用者，乃政府基於公法上之權力，使

需用土地之機關取得該土地之權利，而該土地原使用人之權利，因與此不能並存，遂歸於消滅，
此與耕地三七五減租條例第十七條所定終止租約之情形有別。」最高法院 53 年台上字第 959 號
判決：「訟爭土地，係屬公地，復經行政院核准撥用為建校基地，其原有租賃關係即從此消滅，
無須另以其他原因終止契約之必要。」另採取繼受取得說者，例如：最高法院 56 年台上字第 584
號判決認為：「土地法第二十六條規定各級政府機關需用公有土地時，應商同該管市縣政府層請

行政院核准撥用者，乃對於政府機關使用公有土地在行政監督權方面所為之規定，經核准撥用之
公有土地，因其他法律關係而有私權之存在時，在通常狀態下，該私權尚不因核准撥用而當然歸
於消滅。至政府機關需用公有土地，如為舉辦土地法第二百零八條所列之公共事業時，其經層奉

行政院核准撥用後，是否與公用徵收發生同一之效果，法律亦乏明文，縱令在法理上有同一之適
用，但公用徵收，對於土地所有人或使用人之權利，設有若干保障，如土地法第二百三十一條規
定需用土地人應俟補償地價及其他補償費發給完竣後，才得進入被徵收土地實施工作，及依同法
第二百三十四條、第二百三十五條之反面解釋，市縣地政機關，非於被徵收土地應受之補償發給
完竣後，不得限令土地權利人或使用人遷移，及土地所有權人，對於其土地之權利義務，仍未終

止， 並有繼續使用之權等是。此為憲法第十五條規定人民財產權應予 保障之必然結果，殊不因
其權利存在於公有土地而有差異。」
採原始取得說者係將「撥用」等同於「徵收」，而「徵收」一向被認為是原始取得，在徵收

前已存在於土地上之權利，因徵收而當然消滅。但因徵收係屬於對於人民財產權之重大侵害，因
此為緩和原始取得之性質，土地法第 235 條規定「被徵收土地之所有權人，對於其土地之權利
義務，於應受之補償發給完竣時終止，在補償費未發給完竣以前，有繼續使用該土地之權。」然
而，而公地撥用僅係公有土地之管理機關發生變動，縱使被撥用土地上有人民私權（例如：租賃
權、耕作權）存在，但並未涉及私人所有權之得、喪、變更，其效力本不及徵收強大，彼此之間

性質並不相同，能否謂公地撥用之補償程序均得完全類推適用徵收之補償程序，尚有斟酌餘地。

192