Page 197 - 第四屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

縱使認為有類推適用之必要，因公地撥用所受之損失，僅為所有權以外其他私權，例如：租賃權、
耕作權等權利之喪失，與土地所有權人被徵收者係所有權之喪失，所受損害大小不同，法律上所
給予之保護程度亦應有別，因此，前開土地法第 235 條補償效力之規定，應不在類推適用之列。

六、以原住民之傳統習慣作為判決基礎

民事事件係採取私法自治、契約自由原則，只要原住民之傳統習慣，不違反法律強行規定及
公序良俗，均為有效。在民法債篇、物權篇修改前，及祭祀公業條例制定前，漢民族關於合會、
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最高限額抵押權、典當及祭祀公業等習慣，法院均肯認有習慣法之效力 ，而關於原住民傳統習
慣經判決肯認其效力者，目前僅在親屬事件，例如：原住民結婚要殺豬，如未殺豬宴請親友則認
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為未舉行公開儀式 ，但在繼承事件，例如：排灣族採長嗣（vusam）繼承、阿美族採長女優先
繼承等習慣，仍未獲法院肯認，惟法院實務見解已有認為「…參酌兩造為阿美族原住民，習俗上
由長女承繼家產，而被告之婚姻又係招贅婚，故父親林００將系爭土地之持分贈與原告，乃依據

當時之風俗習慣為之，尚難認有何以贈與及讓與系爭土地惡意損害被告之使用借貸債權情形，核
與上揭 100 年度台上字第 463 號判決意旨之基礎事實不同，不容比附援引。」（101 年 12 月 12
日臺灣花蓮地方法院 101 年度訴字第 222 號民事判決），肯認原告取得繼承土地之合法性。至於
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土地權利，法院仍以登記作為判斷權利誰屬之標準 ，不承認許多原住民族以物易物即生效力之
交易習慣。而在傳統領域之議題上，原住民族雖仍多持原住民族基本法第 20 條第 1 項「政府承

認原住民族土地及自然資源權利」規定，認為該等土地係原住族在國家建立前，即由原住民族傳
統占有（the traditional occupancy）及其與該土地之聯繫（the connection with the land）所取得之
土地權利，該等原住民族土地權（native title）優先存續於現代國家主權及土地所有權之取得

（native title to land survived the Crown's acquisition of sovereignty and radical title），原住民族土
地權經國家法律承認後，即構成對國家制定法所定土地所有權之限制、負擔或責任（burden），
另原住民族土地權係依原住民族之律法及習慣而發生（existed in accordance with the laws and
customs of indigenous people），且該土地權利尚未為政府公法行為所滅卻（extinguished by
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governmental acts）時始有其存在 。惟實務見解認為，依原住民族基本法 20 條第 3 項規定「原
住民族或原住民所有、使用之土地、海域，其回、取得、處分、計畫、管理及利用等事項，另以
法律定之」故原住民族土地之所有仍需依相關規定辦理，並非一經主張係屬原住民族土地，即當
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然取得權利，從而並不承認原住民族對於傳統領域擁有所有權 。就目前原住民族基本法相關子
法多未制定下，該種見解並無改變的徵兆。

伍、結論

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論者認為法院會承認合會及祭祀公業有習慣法之效力，主要因為 1950 年代所調查完成之「台灣民事習慣調查報告」已
就該等習慣，有過完整之調查。王泰升，在法學與國家法中看見原住民族法律，第三屆原住民族傳統習慣規範與國家
法制研討會，頁 20，2012 年 10 月 13 日。
54 例如：臺灣花蓮地方法院 92 年度婚字第 149 號、94 年度婚字第 264 號民事判決。
55 例如：臺灣桃園地方法院 100 年度訴字第 1506 號、臺灣南投地方法院 100 年度訴字第 95 號、臺灣台東地方法院 102
年度原訴字第 2 號民事判決。
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有關 native title 之意涵，可參考林長振，論原住民族土地權—原住民族基本法第 20 條第 1 項之立法與解釋，第二屆原
住民族傳統習慣規範與國家法制研討會，頁 5—16，2011 年 10 月 15 日。
57 例如：臺灣高等法院花蓮分院 100 年度再易字第 3 號民事判決。

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