Page 192 - 第四屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

其申請者除須具備系爭管理辦法中所規定之條件外，並須依法定程序由國家輔導為之，且國家就
准否設定，擁有實質審查權、握有核准與否之權利，與申請之原住民並非立於均等地位，亦非屬
當事人間因意思表示而發生一定「私法效果」之法律行為，故原住民保留地耕作權、所有權等物
權之設定、取得，乃係國家高權所為具有高權特性之行政處分（102 年 4 月 18 日臺灣台東地方
法院 102 年度原訴字第 2 號民事判決）。至於原住民取得耕作權後，若違法轉讓或出租、死亡無
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人繼承、無力自任耕作、遷徙或轉業致不能繼續使用者，則由鄉公所向普通法院訴請塗銷之 （第
15 條第 1 項、第 16 條、第 19 條）。若耕作權登記未被撤銷或塗銷，則於登記後繼續自行經營
滿 5 年，即得向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記。惟不符合耕作權取得之要件，由鄉公所

撤銷耕作權登記，則耕作權取得後有法定原因，將塗銷耕作權登記之訴交由普通法院審理，並非
必要。至於塗銷所有權移轉登記之訴，亦以耕作權登記是否合法及登記後有無繼續自行經營滿 5
年為前提，由於普通法院並無審查行政處分合法性之權限者，行政處分之存續力而產生構成要件
效力及確認效力，對法院亦應有拘束之效果，若行政處分有無效或違法之情形，當事人應先依行
政爭訟程序加以確定，普通法院在行政爭訟程序確定前，應停止審判程序（行政訴訟法第 12 條），

只是延滯訴訟而已。所以，耕作權及所有權塗銷訴訟，應歸由行政法院審理。

二、原住民保留地耕作權（或地上權，下同）設定登記滿 5 年未申請辦所有權登
記，其耕作權並不當然消滅

原住民保留地耕作權設定登記滿 5 年後，原本得申請辦所有權登記，但若未申辦所有權登記

而土地已遭第三人占用，原耕作權人得否再向主管機關申辦所有權登記？此點涉及原住民保留地
耕作權設定登記期滿後申請辦所有權登記，耕作權是否歸於消滅的問題。按山坡地保育利用條例
及原住民保留地開發管理辦法對於原住民保留地耕作權消滅之原因，均定有明文。例如：「山坡

地超限利用者，由直轄市或縣（市）主管機關通知土地經營人、使用人或所有人限期改正；屆期
不改正者，依第 35 條之規定處罰，並得依下列規定處理︰一、…登記耕作權之山坡地屬於公有
者，…撤銷其耕作權…」（山坡地保育利用條例第 25 條第 1 款）；另「原住民取得原住民保留地
之耕作權、地上權、承租權或無償使用權，除繼承或贈與於得為繼承之原住民、原受配戶內之原
住民或三親等內之原住民外，不得轉讓或出租。」（系爭管理辦法第 15 條第 1 項）、「原住民違反

前條第 1 項規定者，除得由鄉（鎮、市、區）公所收回原住民保留地外，應依下列規定處理之：
一、已為耕作權…登記者，訴請法院塗銷登記。」（系爭辦法第 16 條第 1 款）、「原住民取得耕作
權…之原住民保留地，因死亡無人繼承、無力自任耕作、遷徙或轉業致不能繼續使用者，經原住

民保留地土地權利審查委員會通過後，由鄉（鎮、市、區）公所收回之。前項耕作權…之登記，
應訴請法院塗銷。但於存續期間屆滿後，由直轄市或縣（市）主管機關囑託登記機關辦理塗銷登
記。」（同辦法第 19 條）等。至於原住民保留地耕作權於登記 5 年存續期間屆滿後，在申辦、等
待、補正無償取得系爭土地所有權之期間，即該耕作權有前揭消滅規定以外之情形時，則該耕作
權是否即因前揭登記存續之期間屆滿，而當然消滅？則法無明文。實務見解曾認為「按地上權係

屬物權，依物權法定主義，地上權應予登記，而地上權登記定有存續期間者，於期間屆滿時消滅。
地上權期滿後，除法律有更新之規定外，並不當然發生更新之效果，地上權並無如民法第 451
條規定，於存續期間屆滿後，自不生當然變更為不定期限之效果，因而定有存續期間之地上權，

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實務上常見原住民之被告以普通法院無管轄權之辯解，例如：臺灣高等法院花蓮分院 101 年度上字第 26 號民事判決。
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