Page 189 - 第四屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

障礙木每公頃立木材積平均在 30 立方公尺以下者。」而所謂森林主產物，依國有林林產物處分
規則第 3 條第 1 款之規定，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材而言，所以仍構
成違反森林法第 52 條第 1 項第 6 款之為搬運贓物，使用車輛竊取森林主產物罪（102 年 2 月 21
日臺灣南投地方法院 101 年度訴字第 842 號刑事判決），惟系爭原住民保留地既屬於森林，仍有
森林法之適用，亦即認為森林法為特別法，應優先於原住民保留地開發管理辦而適用。但國有林

林產物處分規則係依據森林法第 15 條第 3 項規定所訂定之規則，乃關於採取國有林林產物之一
般規定，與同法條第 4 項係對於「位於原住民族傳統領域土地，採取森林產物」所作之特別規定，
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兩者所規範之範圍，並非同一 。亦即第 3 項所稱之「處分規則」，與第 4 項所稱之「管理規則」，
應分別訂定，且除有適用或準用之明文外，依第 3 項訂定之「處分規則」，並不當然適用或準用
於第 4 項，最高法院 98 年度台上字第 7210 號司馬庫斯案中 已 表 示 上 開 見 解 ， 由 於 中央主
管 機 關 迄 今 尚 未 會 同 中 央 原 住 民 族 主 管 機 關 依 森 林 法 第 15 條 第 4 項規定，訂定其「管
理 規 則 」 41 ，司 法 實 務 見 解 ，包括最高法院嗣後之見解（102 年度台上字第 847 號刑事判決）
仍認 為 「 處 分 規 則 」 ＝「 管 理 規 則 」 ， 違 反 「 處 分規則」即認為構成犯罪， 並 未 進

一 步 論 述 「 管 理 規 則 」 尚 未 訂 定 之 事 實 ， 忽略山 林對於原住民之意義，有違 維 護 多
元 文 化 之 意 旨 。

四、刑事判決多有斟酌原住民族文化傳統作及身分作為量刑理由

（一）引用文獻作為量刑之理由

「被告黃００及謝００雖均為泰雅族原住民，相較於多數之漢民族而言，於經濟及文化上均

屬弱勢，然在泰雅族原住民傳統文化中，未經許可擅取他人物品，仍可引起部落內部之糾紛，而
遭到相對應之處罰（參見中央研究院民族學研究所，臺灣總督府臨時臺灣舊慣調查會番族慣習調
查報告書第一卷泰雅族，86 年 6 月初版，第 255 頁。本書書名雖有種族歧視之嫌，惟此乃翻譯

日治時期著作所致，併此敘明）。可知被告謝００在未經許可之情形下，與被告黃００擅取他人
已盛裝成袋之牛樟木殘材，縱依其傳統文化，亦屬可予責難之行為，是其顯無文化上特殊之原因，
堪認有何客觀上足以引起一般同情之情狀。」（102 年 4 月 2 日臺灣苗栗地方法院 102 年度訴字
第 52 號刑事判決），惟應注意傳統文化習慣，是浮動的，原住民受漢人統治達半世紀之久，政
府長期推行同化政策的結果，難免對原住民的傳統文化會產生若干的改變，各族間早已逐漸失去

傳統習慣，是否可以拿之前的調查報告作為現在原住民傳統習慣之認定依據？且有些傳統習慣不
在之前調查報告所記載之範圍內，例如：排灣族的長輩摸小孩的「阿力力（睪丸）」，是表示長
輩對晚輩的關心（臺灣台東地方法院 101 年度侵訴字第 8 號刑事判決），是否就可認為非原住民

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尤其，國有林林產物處分規則將原本森林法規定之「原住民傳統領域」限定於「原住民保留地」，此限定是否合於法
律保留原則容有檢討餘地。蓋原住民土地權（包含對其上之自然資源之管領）之限制應以法律限定之，則森林法中既
未限定於立法時即已存在之「原住民保留地」，而使用「原住民傳統領域」之用語，則可見其並無將原住民得採取林
木之處所限定於保留地之內之意思，處分規則第14條第2項規定「依前項第七款、第八款及第十一款核准採取者，以原
住民保留地內之竹木為限」，顯然逾越本法之授權範圍。許萃華，原住民族基本法之司法實踐─原住民族土地權為中心，
司法新聲第106期，頁33。
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截至目前為止，依據森林法第 15 條第 4 項授權，而訂立之規範，僅有行政院農業委員會與原住民族委員會於 2007 年
10 月 18 日共同頒布之「新竹縣尖石鄉玉峰村及秀巒村原住民族採取森林產物作業要點」。該作業要點係用來規範該地
區原住民族若要依森林法第 15 條第 4 項生活慣俗需要，申請採取森林產物，所須具備的條件。
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