Page 186 - 第四屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

基本國策，實務判決援引其精神作為判決基礎，並不適當。雖然憲法增修條文第 10 條大部份之
規定係以國家「應」如何之方式鋪陳，其中於第 12 項中特別在「應」如何做為之規範後，再加
上「其辦法另以法律定之」之用語，所以至少可視為一種憲法委託，該憲法委託具有構成立法裁
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量性之界線 ，故 2005 年通過之原住民族基本法，應可認為係落實憲法增修條文原住民族條款
之規定，惟是否可以得出原住民族基本法有優先於槍砲彈藥刀械管制條例之效力，則仍待商榷。

二、違反野生動物保育法案件仍未顧及原住民族之文化權

違反野生動物保育法之案件，實務見解猶認為：「按原住民族基本法第 19 條規定：『原住
民得在原住民族地區依法從事下列非營利行為…』…依野生動物保育法第 51 條之 1 規定：『原

住民族違反第 21 條之 1 第 2 項規定，未經主管機關許可，獵捕、宰殺或利用一般類野生動物，
供傳統文化、祭儀之用或非為買賣者，處新臺幣 1 千元以上 1 萬元以下罰鍰，但首次違反者，不
罰』，該條僅就一般類野生動物作有規範，而未包括保育類野生動物，是以未經主管機關許可獵

捕、宰殺或利用保育類野生動物者即應依野生動物保育法第 41 條受刑事制裁，蓋情節較輕微之
未經許可獵捕一般類野生動物尚須處以行政罰鍰，情節較重之未經許可獵捕保育類野生動物既無
行政責任，倘又無刑事責任，豈不輕重失衡。」 （ 102 年 3 月 1 日臺灣台東地方法院 101 年度訴
字第 209 號事判決，此判決意旨應係參考最高法院 101 年度台上字第 3572 號刑事判決而來）仍
強調原住民族基本法第 19 條的依「法」包括野生動物保育法，所以不得獵捕保育類野生動物。

惟原住民族基本法是否具有優先森林法、野生動物保育法之效力？實務見解向來認為原住民族基
本法性質上為普通法、廣義法，森林法為特別法、狹義法，依特別法、狹義法優先於普通法、廣
義法之原則，應優先適用森林法（最高法院 99 年度台上字第 6852 號刑事判決）；原住民族基本

法性質上為普通法，野生動物保育法為特別法，依特別法優先普通法之原則，應優先適用野生動
物保育法（臺灣高等法院花蓮分院 99 年度上訴字第 238 號刑事判決）。學者更有認為「基本法
只是立法院通過的法律，對立法院本身就沒有不得違反的拘束力，大法官也不能作有無違反基本
法的法律審查，因此與任何其他法律牴觸，都可以解讀為特別法或後法，而不管它的本性。更糟
的是，因為基本，所以高來高去，沒有實際可供執行或主張的權力或權利，久了以後，大家都知

道，這種法律和標語差不多，看看就可以，不能太認真。把本質上屬於政策方針的東西變成法律，
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原本希望強化它的訴求，結果卻稀釋了法律規範性格。」 然此似僅從法規名稱為「基本」及規
範內容包含原住民族多項基本權利，且多為宣示性條文缺乏具體的實踐項目之角度來論，實則原

住民族基本法既係為落實憲法增修條文第 11 條 、 第 12 條原住民族條款保障文化權而設，應定位
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為憲法之「施行法」，具有憲法基本權利的位階與性質利 。所有實施原住民族基本法的子法或
其他法律的修正、制定、廢止或解釋，都應該遵循原住民族權利概念的保障，不得任意違背、逾
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越、限縮 。易言之，在適用森林法、野生動物保育法之相關規定時，應考量有無與原住民族傳
統文化習慣相衝突，若有衝突即應進而考量該項衝突是否源於不同文化傳統的差異性與價值觀的

矛盾所導致，若為肯定即應優先適用原住民族基本法。此外，若認為原住民族基本法第 19 條的

27 李惠宗，憲法要義，元照出版，頁 685，2009 年。
28 蘇永欽，基本法怎麼個基本法，司法週刊，第 995 期，2001 年。
29 蔡志偉，從客體到主體：臺灣原住民族法制與權利的發展，台大法學論叢第 40 卷特刊，頁 1537，2011 年 10 月。
30 黃居正，憲法解釋與原住民權利，廖福特主編，憲法解釋之理論與實務第 6 輯下冊，頁 429-465，
中央研究院法律學研究所籌備處。
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