Page 202 - 第四屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

壹、前言1

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原住民／族的文化，看來和刑事司法的關連總是「有點黏又不太黏」 ；從早期的「湯英伸
殺人案」，到先前的「風倒櫸木案」，乃至於近來的「頭目搶奪案」、「摸阿力力案」多多少少都引
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起注目 。原住民族與非原住民族間的摩擦，甚至原住民個人與原住民族群體間的摩擦，在實務
上已經多多少少出現一些固定見解。因此，本文擬以歸納的方式，畫出刑事司法對於相關案件的
見解體系；並且觀察刑事司法長河中，與原住民相關案件在整體國家權力地位下的關連。以下本
文擬就與原住民較為相關的森林法、槍砲彈藥刀械管制條例、野生動物保育法，先行作出刑事司
法實務見解的歸納（本文貳），其次，嘗試從這些特別刑法中抽繹出共同的問題意識（本文叁），

並續行問題意識的脈絡，簡評、印證不同刑罰法律的案件中，所具備相通的價值議題（本文肆）。
最後以提供相關的建議作為代結語（本文伍）。

貳、從若干實務見解談起

一、森林法：上山採藥

（一）主要爭點

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原住民採取森林主副產物之合法性應如何認定？應如何量刑 ？

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本文係筆者自身研究心得，不代表任何官方意見。併以此文一併感謝最高法院法官蔡彩貞、花蓮地方法院湯文章庭長、
黃鴻達、戴韻玲、梁昭銘法官，台北地方法院周泰德法官，高雄地方法院林英奇法官，以及高雄地檢署徐弘儒、鄭博仁、
林志祐、黃弘宇、陳建宏、吳韶芹檢察官對於筆者在職及在學的鼓勵與協助。尤其感謝湯文章庭長、黃鴻達法官、鄭博
仁檢察官對本文部分觀點的啟發。文多舛誤，責任則當然由筆者自負。
本文參考文獻，中文分別為：王皇玉，原住民犯罪的文化困境與除罪化，收錄於：刑罰與社會規訓──臺灣刑事制裁新
舊思維的衝突與轉變，第 203 頁以下，2009 年 4 月；王皇玉，原住民犯罪與不法意識之研究──兼評新竹縣尖石鄉風倒
木竊取案件，收錄於：刑罰與社會規訓──臺灣刑事制裁新舊思維的衝突與轉變，第 251 頁以下，2009 年 4 月；王泰升，
台灣法律史概論，2012 年 9 月；李建良，淺談原住民族的憲法權利，收錄於：人權思維的承與變，憲法理論與實踐（四），
第 347 頁以下，2011 年 9 月；李建良，憲法變遷中原住民族權利－原住民族自治權的法理論述－，收錄於：人權思維的
承與變，憲法理論與實踐（四），第 367 頁以下，2011 年 9 月吳豪人，野蠻與文明的辯證：台灣原住民傳統規範在殖民
地時代的意義，收錄於：人權理論與歷史論文集，2004 年 11 月，第 638 頁以下；林山田，刑法通論（上），2008 年 1
月；林永謀，刑事訴訟法釋論（中），2006 年；林孟皇，找回法官失落的審判靈魂，2013 年 6 月；林鈺雄，新刑法總則，
2011 年 9 月；林鈺雄，刑事訴訟法（上），2010 年 9 月；許澤天，刑法規範的基本權審查，收錄於：黃舒芃主編，憲法
解釋之理論與實務（第七輯），2010 年 12 月，第 259 頁以下；黃榮堅，基礎刑法學（上），2012 年 3 月；蔡志偉，人體
研究與原住民族集體權：人權規範與發展的新課題。外文及翻譯部分為：Beulke, Strafprozessrecht, 9 Aulf, 2006; Trechsel,
Human Rights in Criminal Proceedings, 2005; Meyer-Ladewig, Konvention zum Schutz der Menschenrechte und
Grundfreiheiten, 2002; 伊能嘉矩等著，滿田彌生、蔣斌主編，石村明子、吳建翰、張家銘譯，原住民的山林及歲月，日
籍學者臺灣原住民族群生活與環境研究論文集，2012 年 12 月。本文所引判決，均可在司法院法學檢索系統
（http://www.judicial.gov.tw/）搜尋，最後瀏覽日均為本文完稿日 102 年 9 月 13 日。為節省篇幅，在後述的引用上，除
「最高法院」，對於「台灣高等法院」則以「台灣高等法院」、「高等法院」或「台高院」代之，高等法院各分院則以地
名高分院代之（如花蓮高分院，以此類推），各地方法院則以地名地院代之（如花蓮地院，以此類推），檢察體系亦同。
本文後述字體不同、字數刪節部分均為筆者自行為之。
又，必須說明的是，由於檢察體系的書類（聲請簡易判決、起訴書、不起訴處分書、緩起訴處分書、上訴書等），數量
也很龐大，而且電子資料沒有對外公開，限於證偽的困難、資料的繁雜以及本文所能承載的篇幅問題，因此本文除在必
要範圍或行文順暢指出（或先行引用）檢察體系的相關見解之外，主要以法院實務作為中心，待主客觀條件成熟後，再
就檢察體系的部分另文為之。此外，本文所引用之判決均經筆者搜尋判決挑出被告為原住民身分者，至於非原住民者犯
相同法令的情形，則不在本文引用之列。
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本文所稱「原住民」、「原住民族」的用語，在彼此對照時，原則上前者指「個別」的原住民，後者指「群體」的原住
民族（indigenous peoples）。但為節省篇幅及行文順暢，本文所稱「原住民」在上下文脈絡無礙理解時，亦用以指稱原住
民群體。關於用語方面，請參照李建良，憲法變遷中原住民族權利－原住民族自治權的法理論述－，註 1 書，第 372 頁
及註腳 8 部分。
3 參照王皇玉，原住民犯罪的文化困境與除罪化，註 1 書，第 205-206 頁。
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森林法主要相關條文：
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