Page 205 - 第四屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

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卻違法云云，於法未合」 。此外，實務上也曾有出現被告主張「類推適用」槍砲彈藥刀械管制
條例相關規定者，但花蓮高分院 99 年度上訴字第 171 號判決認為兩者不能相提並論，駁回被告
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的主張 。
觀察實務以往對於原住民採取主副產物的量刑，似乎是採取較嚴的態度。例如在最高法院在
88 年度台上字第 5658 號判決中，對於花蓮高分院判決免刑的理由不認同而撤銷發回，判決首先

提出刑法第 16 條規定，免刑必須是到「欠缺違法性認識已達於不可避免之程度者，始足當之，
如其欠缺未達於此程度，其可非難性係低於通常，則僅得減輕其刑」，並質疑原判決的免刑理由
認為：「…….本件原判決...『...衡酌被告為原住民，長期住於山區，往昔均採集箭竹筍為生，習

以為常，主觀上自信其行為為法律所許可，而政府為照顧原住民之生活，故對其免經申請無償採
集森林副產物以供生活必需，一向均予從寬處理，客觀上，亦有正當理由』云云，認被告行為合
於免刑之規定，惟所謂政府對免申請（在國有森林內）無償採集森林副產物以供生活必需，向從
寬處理，究何所據？從寬處理究如何處理？被告何以欠缺違法性之認識﹖是否達於不可避免之程
度？原判決均未予以調查說明……，應認有撤銷發回之原因」。後來花蓮高分院以 88 年度上更(一)

字第 82 號判決中，把箭竹筍（55 公斤）計算價額之後，判處被告有期徒刑 6 月併科罰金，並經
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最高法院以 91 年度台上字第 1015 號判決駁回被告上訴 。
不過，觀察近來違反森林法案件的量刑／減刑／緩刑問題，在實務上近來也是相對穩定：對

於違反森林法的案件，對於初犯者，多以法定刑最輕的 6 個月有期徒刑作為宣告刑，部分並諭知
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緩刑；但對於非初犯者，則會超過 6 個月的刑度 。此外，也有依照刑法第 59 條的「情堪憫恕」
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條款予以減刑的案例 。見解少部分較為分歧之處，出在刑法第 59 條的「情堪憫恕」見解有所

14 業經最高法院 102 年度台上字 847 號判決駁回上訴。
15 「……按槍砲彈藥刀械管制條例對於未經許可而製造、販賣、運輸槍砲彈藥等違禁物之行為設有多條刑罰規定，然因
對原住民傳統狩獵文化之尊重，同條例第 20 條第 1 項關於原住民未經許可而製造、運輸或持有供作生活工具之用之自製
獵槍，僅處罰鍰而不適用刑罰，核其規定之意旨，係將原住民未經許可『製造、運輸或持有供作生活工具之用之自製獵
槍』之行為排除於刑事處罰之外。惟本案被告之犯罪行為係森林法第 50 條『竊取森林主、副產物』之罪，而本罪並非
處罰行為人持有違禁物，與前揭槍砲彈藥刀械管制條例之刑罰除外規定迥不相侔，並無相類之處，自無類推適用該條例
規定之餘地」。
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令人費解的是，這件案子，在撤銷發回後，對於「不法意識」乃至於減、免刑的問題，都沒有提及。
17 近來判決參考：最高法院 102 年度台上字第 3085 號判決（高雄高分院 102 年度上訴字第 73 號，對於累犯、有類似前
案者，分別處有期徒刑 8 月、9 月，餘處有期徒刑 6 月）；102 年度台上字第 2761 號（花蓮高分院 102 年度上訴字第 26
號，除累犯者主有期徒刑 8 月外，餘均處有期徒刑 6 月，緩刑 3 年）。須附帶說明者，對於具體犯罪的行為人競合條文、
事後悔悟態度、行為情狀與竊取相關產物的數量、重量，也會是判決量刑審酌的要素，但因篇幅限制，本文僅就較關鍵
的緩刑與減刑宣告之處分析。
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例如台中高分院 101 年度上訴字第 1908 號、第 1911 號判決中，理由認為：「原住民族基本法性質上為普通法、廣義
法，森林法為特別法、狹義法，依特別法、狹義法優先於普通法、廣義法之原則，應優先適用森林法。況原住民族基本
法第 19 條第 1 項亦規定：『原住民得在原住民族地區依法從事下列非營利行為：……二、採集野生植物及菌類。……前
項各款，以傳統文化、祭儀或自用為限』，顯見原住民族於傳統領域內採取森林產物、野生植物及菌類，除須具有原住
民族身分，並符合傳統文化、祭儀、自用等目的及非營利行為之外，尚應依法定方式辦理，為上開條文之當然解釋，非
謂原住民在原住民族地區採集野生植物，全然不受法律之規範。又森林法第 15 條第 4 項規定：森林位於原住民族傳統
領域土地者，原住民族得依其生活慣俗需要，採取森林產物，其採取之區域、種類、時期、無償、有償及其他應遵行事
項之管理規則，由中央主管理機關會同中央原住民族主管機關定之（最高法院 99 年度臺上字第 6852 號判決參照）。本
件被告……固係布農族之原住民（見本院 101 年上訴字第 1908 號卷第 45 頁之個人戶籍資料），且原住民之傳統向來有
打獵、墾殖之習俗，被告……擁有原住民之特有習慣，因而會夥同被告……等人進入山區採取靈芝或牛樟木加以利用，
希望能貼補一點家用，始會一時不查而涉犯刑典。又森林法第 52 條規定就竊取森林主、副產物之行為，應予論罪科刑
之目的，乃在於保護森林資源，以防免不肖分子以不法方法破壞林相，進而影響整體之生活環境。惟因行為人竊取森林
主、副產物之類別有異，原因動機不一，犯罪情節亦未必盡同，所造成危害森林環境之程度自屬有異，如行為人之竊取
行為較為輕微，且對環境之維護影響不大，而依其情狀處以 6 月以下有期徒刑，即足以懲儆，並可達立法之目的者，自
非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，而適用刑法第 59 條之規定酌量減輕其刑，以期個案裁判之量刑能符
合比例原則……。顯見被告……所砍伐，其竊取之木材數量及價值均非鉅，故考量被告……等人之惡性及犯罪情節尚非
重大，影響森林環境之程度亦屬輕微，本院認所犯之罪縱處以最低之有期徒刑 6 月，猶嫌過重，犯罪情狀尚堪憫恕，爰
依刑法第 59 條規定酌減其等 3 人之刑，並就被告……部分先依二次加重其刑後減輕其刑、被告羅國嶂部分加重其刑後
減輕之」。
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