Page 203 - 第四屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

（二）若干實務見解5

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實務上的案例，不免要提到著名的「風倒櫸木案」 。依照歷審的判決書，關鍵到後來限縮
成一個主要的爭點：被告三人鋸下「風倒櫸木」帶回部落，為美化環境、雕刻及造景之用，是不
是可以認為「依其生活慣俗需要，採取森林產物」，而阻卻違法（或以其他理由不構成「竊取森
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林主、副產物」的犯罪） ？觀察歷審的判決，一開始的新竹地院 96 年度易字第 4 號判決中，爭
點包括風倒櫸木的所有權歸屬、被告的主觀竊盜故意與不法所有意圖。到了台灣高等法院 96 上
訴字第 2092 號判決中（下稱「第一次高院判決」），關於阻卻違法的爭點更明確的浮現，直到最

高法院 98 年度台上字第 7210 號判決，針對阻卻違法的爭點發回後，台灣高等法院才以 98 年度
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上更（一）字第 565 號判決（下稱「第二次高院判決」） 判決無罪，後來確定 。
從歷審的判決來看，在第一次高院判決，其實並不是沒有調查相關證據，在該次訴訟，確實

是有專家證人到庭作證的。只不過依據判決所記載證人的證詞是：「……根據伊和部落的人接觸，
他們知道即使觸法還是會撿拾，因為這是根據部落法律，他們也知道被林務局查獲會觸法……」，
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也因此成為被告三人的主觀犯意證據 。但同樣的證詞，到了第二次高院判決，理由則是：「撿
拾流木通常係供己用；與本件被告三人係依司馬庫斯部落決議，將上開櫸木殘餘部分運回部落，
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以作為部落造景美化景觀之用，兩者間主觀上之目的不同」，而認定並無法推論不法所有意圖 ，

第 15 條第 4 項：
森林位於原住民族傳統領域土地者，原住民族得依其生活慣俗需要，採取森林產物，其採取之區域、種類、時期、無償、
有償及其他應遵行事項之管理規則，由中央主管機關會同中央原住民族主管機關定之。
第 52 條第 1 項：
竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科贓額二倍以上五倍以下罰金：
一、於保安林犯之者。
二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。
三、於行使林產採取權時犯之者。
四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。
五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者。
六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。
七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。
八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚瓦或其他物品之製造者。
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與該法相關案例介紹與評釋另請參照王皇玉，原住民犯罪的文化困境與除罪化，註 1 書，第 225-230 頁。
6 該案評釋請參照王皇玉，原住民犯罪與不法意識之研究──兼評新竹縣尖石鄉風倒木竊取案件，註 1 書 ， 第 251 頁以下。
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其餘爭點參照同前註，第 258 頁以下。
8 本案其餘爭點，包括櫸木是否為無主物？有無不法所有意圖？阻卻違法事由，阻卻違法的依據，是否包含森林法第 15
條第 4 項前段、原住民基本法第 19 條第 1 項？然因限於篇幅，因此僅針對後來限縮的主要爭點討論。本案審判的脈絡
是：新竹地檢署 94 年度偵字第 5734 號（聲請簡易判決處刑）→新竹地院 96 年度易字第 4 號判決（判決被告均有罪）
→高等法院 96 年度上訴字第 2092 號判決（原判決撤銷，被告均有罪緩刑）→最高法院 98 年度台上字第 7210 號判決（撤
銷發回）→高等法院 98 年度上更（一）字第 565 號（原判決撤銷，無罪確定）。並詳後述。
9 「……被告三人又辯稱：取走附表所示櫸木係依部落會議之決議，載回作為美化環境、雕刻及造景之用云云，辯護人
則主張：被告等自信其行為為法律許可而有正當理由之違法性錯誤，應阻卻犯罪之成立云云，並經證人即司馬庫斯部落
耆老兼教會長老……於本院證稱：部落有決議將倒木載回到部落，後來發現樹幹已經被載走，因此決議將剩餘部分載回
等語（見本院審判筆錄第 4 頁）。然……本案被告 3 人主觀上應知並無適法權利取走附表所示櫸木已如前述，則渠等此
部分所辯即令屬實，仍難謂無為自己及第三人不法所有之意圖。且他人土地之出產物，未經所有權人同意，不得擅自據
為己有，乃一普遍之法律常識。被告等雖未受高深之法學教育，但均非智識低下之人，對於此一法規範所禁止之事項當
有認識，訊之被告等亦均坦言知悉國有林地不能擅自砍伐（見原審卷第 103 頁）。且被告等人聲請傳訊之專家證人林益
仁亦到庭證稱：根據伊對原住民部落之研究經驗，很多撿拾流木被判刑，這些案件部落都知道，也有討論，再根據伊和
部落的人接觸，他們知道即使觸法還是會撿拾，因為這是根據部落法律，他們也知道被林務局查獲會觸法等語（見本院
審判筆錄第 9 頁），益徵被告等人確實知悉其等竊取櫸木之行為係屬觸法，自不得僅以部落會議決議為由免除刑責。被
告等及辯護人上揭辯詞、主張，皆無足採。」
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「另林益仁於本院前審雖證稱：根據伊對原住民部落之研究經驗，很多撿拾流木被判刑，這些案件部落都知道，也有
討論，再根據伊和部落的人接觸，他們知道即使觸法還是會撿拾，因為這是根據部落法律，他們也知道被林務局查獲會
觸法等語（見上訴字卷第八七頁）；惟撿拾流木通常係供己用；與本件被告三人係依司馬庫斯部落決議，將上開櫸木殘
餘部分運回部落，以作為部落造景美化景觀之用，兩者間主觀上之目的不同；且打撈漂流木，係屬森林法第十五條第三
項規定之範疇，而依國有林林產物處分規則第十四條第一項第十二款規定，須專案核准；此與本案應適用森林法第十五
條第四項之規定不同。是尚難因原住民族知悉撿拾流木會被判刑，即推論本件被告三人於搬運系爭櫸木時具有不法所有
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