Page 295 - 第四屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

必須要改變，那我們也就不能夠有所使用；以前也沒有所謂的公民教育法，那為什麼我們現在要有公民
教育法，所以我們看到國家在態度上面的對待，如果去比對這國家的法律體系，很明顯的並不公平。當

然很好的狀況是，似乎某些國家如澳洲的原住民不用再證明在國家主權成立之時，他們的什麼東西就已

經存在，可是如果比較台灣的狀況，如果我們問說：台灣是不是一個國家，如果答案是定的話，那根本
不用跟原住民談說原住民的主權要如何納入，因為原住民自然就是一個主權獨立的擁有者。如果台灣是

一個國家，關於國家的生成條件中有效和平的長期戰友沒有挑戰的這件事，請問當時任何的武力跟原住

民爭戰，或是有簽過約嗎？或是過去的二、三十年，日本統治時期，我們各地的原住民族部落都不時在

挑戰國家主權的存在，那我們是不是可以說在這種條件之下，台灣主流社會的人自認為是國家，可是從
原住民族的角度，它是事實上仍然是一個不穩定的、不確定的，等於是國家必須要先舉證為什麼它在原

住民的傳統土地上面建立了它所謂國家的主權。所以如果我們從這每一個角度來看的話，會看到我們要

把原住民族的傳統習慣拉到一個在這現代的國家當中一個分享的地位，也是一個立法者應該要進入到國

家的規範體系當中成為另外一個規範者，它的前提是，我們每一個，不管是立法機關或是司法機關的法
院實務，其實都必須要去思考這樣的問題。另外要比對的就是剛才有提到的加拿大和澳洲，這可以給我

們的一些警示就是，澳洲當它試圖要去成文法化原住民的一些傳統習慣規範時，對於原住民造成的一些

干擾，或是反而會是造成權利喪失的原因。加拿大比較用協商、開放性的方式，也許是一個政策式的，
但那剛好可以去反映原住民族的習慣規範會隨著時代的差別，在當代反應出特殊的傳統和現代之間的結

合。當面臨新的問題時，它仍然是一個自我決定的主體、跟一個國家一樣有對等的協商，這也許是建立

原住民的普通法時，不管是透過判決，或是在跟國家行政部門協商時，他們比較有可能完整的給這族群
主動且對等的空間去形成規範的很重要的部分。

另外，如果說我們想要去挑戰或是覺得原住民的法體系不夠完整，不夠一致、明確，可是我們學法

律的人，去想我們法律裡面完全無法迴避的不確定的法律概念，我們甚至連徵收土地是否符合公共利益，

國內的法學界也吵不停。或是我們在講說核四是不是安全這件事，也並沒有一致的見解，我們甚至連警
察在取締集會遊行法中所謂的必要取締行為時，其實也一樣一頭霧水。或者是說我們其實正在建立我們

自己的普通法，我們正在建立我們的慣習。所以從原住民社會的角度來說，如果我們也平等地對待且有

這樣的權限，那我相信我們會用更寬容的角度去看待所謂的不確定這件事情。另外大家可能會常提到，

假設我們尊重原住民的傳統慣規範，那在這族群當中的個人要是受到侵犯該怎麼辦？其實前面有文章也
一直提到這樣的問題。但我們真的不要忘記，當我們在憲法裡面提到建立國家、保障基本人權時，前提

是人和人一定衝突、人和集體一定衝突，這是必然的現象，而且這是正常的，在一個法體系裡面，就是

把這視為常態，然後去尋找衡平之道。所以國家的保護義務在今天之所以對原住民的集體為什麼會升高
它的責任，是因為過去長期以來，原住民只被當作一般性的個人，甚至他的獨特性是沒有被看重的，更

何況集體是從來不會被保護的主體。那我們現在只不過去突顯他，讓他有一個法律上的地位可以去呈現

他自己，那至於之後有可能經過去檢視，就發現他有確實可能發生了個人跟個人之間的衝突或是族群和
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