Page 291 - 第四屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

【主題四場次會議實錄】

與談人（陳爲祥 秘書長）：

我想從王檢察官的報告裡面看得出來，第一個，我們實務界已經意識到這個問題了，也試著去處理

這個問題。從幾位主講人的發表內容更加看得出來這是一個相當複雜、困難的工作，所以我首先要非常

肯定實務界，勇於面對這樣的問題。

針對王檢察官的部分來做回應，我想他採用違憲審查的方式對傳統領域、傳統的慣習以及原住民強
制辯護三個部分來作論述，這是一個非常有趣的方式，但我有些不是很完全了解的部分。第一個是關於

審查的對象到底是指把傳統領域交還給原住民自主管理和使用這類的政策，還是具體的把原來某個行政

部門的管理權限移轉給另一個原住民主管機關的權限這類的行政決定？或是當談到有關原住民傳統習慣，

譬如說裡面提到的習慣，到底是要審查那個所謂被認定出來的原住民的傳統習慣的本身，還是要審查後
來法院對這樣的傳統習慣做的判決？到底審查的對象是哪一個，以及對於律師偵查中強制辯論的問題，

是認為這樣的律法違憲嗎？可能等一下特別請王檢察官跟我們說明一下。

我想違憲審查有一個前提：是誰的憲法？這是非常有趣的問題，當然指的是中華民國的憲法，對剛
剛講的這三個領域來做審查，那審查的手段就是平等原則和比例原則，這大概是王檢文章裡面的架構。

基本上，我並不反對這樣的方式，但特別要提醒有關原住民的這些相關問題，其實從國際法和外國比較

先進的法院的裁判，跟我們自己的憲法增修條文到後來的原住民基本法，其實是一個體系下來的，所以
如果只以平等原則和比例原則作為審查的基準，恐怕會漏掉其他非常多應該要考量的東西，這也是我看

過的文獻中少數用這種方式來進行所謂原住民相關議題的審查方式，是蠻有趣的問題。

針對有關清水農場的事，王檢察官一直非常關心，其實裡面提醒我們很多事情，包括國土、保育等，

不過比較需要釐清的是，我並不認為把某個國有土地的管理從某行政機關的某部門移轉給原民會這是所
謂的傳統領域歸還，我認為這只屬於行政管理的轉換。真的很抱歉，我並不認為原民會有辦法完全的代

表原住民自主的管理，所以我覺得這部分恐怕還要需要某種程度的釐清。那王檢察官裡面有提到整個國

有土地的管理，以這個案的情形看起來，國家其實是獨佔所有的武力，獨佔所有管理的強制手段。今天

不管是警總、林務局、國有財產局、原民會，所管理的土地被佔領，都只能回到司法的系統去排除，並
不會因為是林務局而能夠自主的去排除。當然可能因配備了森林警察、配備了很多的資源，比較能夠去

查清到這事情，但是當面臨到問題，恐怕還是要面臨司法處理的途徑。所以，其實這一塊等一下可以請

王檢察官再跟我們說明，到底是原住民傳統歸還領域整個的大方向有問題，還是說裡面也有某些技術上
的部分需要調整。我其實有聯想到一個例子，但不見得非常的貼切。因為我的觀念認知裡面認為要把原

住民的傳統領域還給原住民就好像，以前你的財產被侵占了，如今我要求你返還的時候你跟我講：「你比

較弱，你比較不會管理，還是我幫你管理好像比較保險」，這樣我是覺得有點怪怪的。
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