Page 289 - 第四屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

愈來愈多的案件環繞在原住民族傳統習慣與相關法律條款之內容，是否違反《加拿大權利與自由
憲章》（Canadian Charter of Rights and Freedoms）規定之爭議。
另以澳洲的實務發展來看，1889 年 Cooper v. Stuart 即已確認新南威爾斯為無人佔領之地，
該項見解迄至 1971 年的 Milirrpum v.Nabalco Pty Ltd，審理法院認為澳洲既然在法理上被認定為
開發之地，那麼，原住民族即使擁有傳統的土地制度，就沒有普通法所認定的土地權。其後，1979

年的 Coe v. Commonwealth，審理法院除了認定澳洲的主權並非透過征服、而是經過墾殖而來，
更認為原住民族並沒有足以行使行政權、立法權、或是司法權的政治組織，因此不能作為政治實
體存在，當非屬具有主權的民族。澳洲司法實務對於原住民族傳統習慣法效力的闡釋，最重要的

轉折點當係 1992 年的 Mabo v. Queensland [No. 2]，Brennan 大法官認為「原住民族傳統土地權的
本質與類型必須確認為一具體事實，並參考當時的法律與習俗而定。」意即原住民族是否取得傳
統土地權，應視當時原住民族該傳統規範的習俗及規範而定，關於當時之習俗並不一定要與現今
所實行的完全一樣，只要能證明該族群與土地的聯繫尚未消失即可。從澳洲司法實務見解有關原
住民族法制與權利的發展過程觀之，原住民族傳統習慣權利確立之目的在於，建構一個能夠讓原

住民族各部族間存在的地方性法律系統，與傳統習慣制度持續運作的法律空間，甚至進而採納部
分那些原住民族傳統法律與習慣內容，成為澳洲普通法內容之一部。
然而，2002 年澳洲最高法院在 Yorta Yorta v. Victoria 一案，提出「時間凍結」的論證原則，

作為瞭解所謂的原住民族傳統法律習慣，必須等同於「傳統社會」或「傳統生活方式」的存在。
本案判決所呈現的結果，突顯出一個我國原住民族法制當代發展的問題，也就是對於那些位於開
發較早或人口及土地利用較密集的區域之原住民族社群而言，確認了原住民族對於司法保障的渴
望與期待，實際上與藉由原住民族傳統習慣的主張據以實現那些渴望和期待，這兩者之間存在著
相當大的分歧與差距。特別是在證明要件的解釋，以及有關「傳統」概念的特定意涵，實係造成

前開顯著落差與分歧的主要因素。澳洲司法實務對於何謂「傳統」的爭議，以及如何的「傳統」
內涵，才能作為原住民族傳統習慣權利之法律正當性基礎的辯證，當可作為我國未來發展之借
鏡。

綜合前述各項說明，本文最終從法律多元主義與原住民族傳統習慣的未來發展架構來看，
「多元文化主義法律論述」通常係指兩個以上的法律系統並存於同一社會場域之中。傳統的法律
多元論述之討論範疇著重於歐洲殖民國家之法律與被殖民國家之地方法律兩者間的互動關係。但
目前法律多元主義相關論述的關注焦點，已轉向在一個進步的工業化社會之中，在種族、宗教、
文化等方面居於主導地位之優勢民族所使用的正式法律規範，與弱勢民族所擁有的非正式社會規

範，兩種規範之間的法律互動參與情形 。
根據「多元文化主義法律論述」，國家制定法並非唯一運行於社會的法律，地方習慣法、社
會規範、文化、權力關係等規範力量其實是同時併存，並於同一法律運作場域不斷產生互動。臺

灣是多元文化的國家，存在多樣的族群文化，併存複數的規範價值體系，確證對原住民族傳統習
慣法效力之肯認與妥善適用，實為國家司法制度合法正當性之基礎。從原住民族權利作為一項特
殊權利（sui generis）的性質立論，傳統習慣法律與文化規範作為部族存在之實體，並被具體化
而受原住民族專屬爭端解決機制之適用，足以表徵在多元文化憲政主義下，我國法制保障原住民
族人權的基本原則。

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