Page 284 - 第四屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

原住民族傳統習慣與法院用法

從實證法主義來論，民法上所謂之習慣，係指「習慣法」而言 。但是，在司法實務運作中，

原住民族傳統習慣的地位又是如何？從歷史經驗中以觀，原住民族向來被視為社會下層的民族，
而其文化也被認為是不如殖民者與主流社會。時至今日，即使這樣的理論已被宣告為科學性的錯
誤，但實際上這樣的觀念卻一直被保留下來，且下意識的深植於那些應用法律的人的心中。回到
現行司法實務狀況來看，原住民族傳統習慣與文化遭致國家法排除適用的情形比比皆是。在相關
司法實務判決中，仍一再地呈現以所謂的「社會通念」來理解原住民族文化行為，諸如指稱被告

為原住民，受教育程度非高，對於法治觀念尚屬薄弱云云，罔顧相關法規確立之原住民族權利，
逕自依此作為裁決量刑之參據。
在英法普通法的系統中，財產權的證立係建立在有效的占有，即如 occupation is nine tenths

of the law 法諺所指。究其實質，即在探究作為合法性占有的權利主體與權利依據之內涵。因此，
原住民族傳統領域權的主張與確立，在英美普通法實務下所欲處理的習慣法效力，主要即在探究
原住民族社群實體與原住民族土地治理規範是否能夠符合普通法所建立之基準。

澳洲

澳洲國家法制，不問是在法院的系統，抑或是國會立法的方向，均已肯認並保障所謂原住
民族傳統領域權（native title）之概念及其發展。在整體澳洲司法判決上有關原住民族傳統領域
權利的發展，主要是環繞在兩項基礎上：其一為，何謂承認原住民族傳統領域權（recognition of
native title）；其二則係，何謂官方主權的確立（the assertion of sovereignty）。在適當的條件下，

澳洲普通法對於依據原住民族傳統法律與習慣而持有之土地權及其衍生權利，賦予合法性的權利
承認，並在其遭致侵害時，提供權利與利益之強制措施救濟。
在澳洲最高法院審理 Mabo v. Queensland [No. 2]所著重者，計有四個面向：1）墾殖社會所

生原住民族權利存續爭議；2）原住民族傳統領域權利的建立；3）原住民族傳統土地權利的本質
與內涵；以及 4）原住民族傳統土地權利的消滅。首先，最高法院審視殖民地法律繼受的問題上
指出，原則上所有權的取得無法對於已經他人占有之土地而為合法主張。因此，法院見解駁回了
昆士蘭政府有關主權確立永遠伴隨著對於所有土地具有受益權能的主張，並決議原住民族所具有
之先存權利（pre-existing rights），在王權取得澳洲大陸主權之後，繼續有效存在。其次，有關建

立原住民族傳統領域權利的論證上，法院見解指出普通法上之原住民族傳統領域權利作為一項權
利態樣，實係源生自傳統習慣並且必須遵循此一規範系統，確係受到普通法國家系統的承認與保
障 。 因此，法院見解進一步說明原住民族傳統領域權利合法存在的基礎不在於立法或行政部門的

承認。再者，原住民族傳統領域權利即便受到普通法的承認，卻仍非普通法範疇的一項規範制度。
綜合來說，判決見解認為，原住民族傳統領域權屬有其固有權源，且其權利本質與內涵係由其傳
統習慣所定義，此等傳統習慣法律系統實受到該領土內之原住民族所依循。另以，原住民族傳統
領域權利本質及其衍生內涵，必須參據這些法律與習俗，作為事實來做確認。
復以，財產權的建立必須具備普通法所確認的有效性占有模式，判決見解並列示三項條件

作為判斷傳統習慣有效性的基準：1）具有可識別之社群或群體的存在。2）社群或群體具有依據
傳統法律與習慣，形塑渠等與土地之傳統緊密連結或對土地的占有。3）此項連結關係持續實質

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