Page 288 - 第四屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

族上訴人相信，他們必須至少提出始自 James Cook 抵達美洲大陸的時點，迄至 19 世紀末的這段
時間，先人的生活方式與土地治理模式能夠符合 Mahoney 檢測原則的要求。
然而，原住民族上訴人卻遇到了文獻上短缺的問題，無法滿足舉證上的條件。甚且，既有
的文獻不分更指稱該案原住民族社群所運行的部落習慣、組織系統、文化模式，係與外來者互動
接觸後所逐步轉化與創造。未能克服前述兩項舉證上的挑戰，該案原住民族社群與上訴人獲得了

人類學者的協助，進行了一項大規模的口述歷史紀錄的計畫，完成部族領土的地圖繪製、部族歷
史的紀錄，並闡明部族土地治理的運作系統模式。

代結：法律多元與原住民族傳統習慣

臺灣因存在多元族群文化，本有複數的規範價值體系，其中原住民族因歷史背景及文化差
異而在法律的議定權力上處於受支配者之地位，且過去獨尊一元的法律並非以承認多元民族國家
為前提，致使原住民族傳統習慣與國家法制產生衝突，時有所聞。在原住民涉及民事爭訟的案件

審理上，不論是傳統土地之利用、不動產所有權之移轉等涉及財產權之權利行使與變動之行為，
抑或婚姻締結之儀式與繼承制度，司法實務均時常面對是否承認原住民族有別於主流社會之實定
法的傳統習慣等問題。謝世忠將原住民族傳統習慣與現行法制的衝突分為積極衝突及消極衝突，
前者指現行法制對於「傳統慣習所容許的行為」加以限制或禁止，使原住民在進行此類行為時，
因為牴觸現行法制受到處罰；後者指現行法制對於「違反傳統慣習的行為」加以正當化、合法化，

使遵循傳統慣習的原住民，因國家之不罰，而懷疑是否要繼續遵循傳統習慣。衝突的結果，造成
了原住民族於傳統慣習下享有的權利喪失，或遭到剝奪；另一方面，由於原住民爲了避免牴觸國
家法制而受罰，不得不改變或放棄傳統習慣所容許的行為，形成現行法制凌駕於傳統習慣的印象，

也因此動搖傳統習慣在原住民個人及其族群整體心中的權威地位，造成原住民族傳統價值觀之崩
解。
《原住民族基本法》第 30 條指引司法部門於訴訟程序中探尋原住民族傳統習慣規範作為裁
判的依據，並指導未來的立法依實際需要，採取將原住民族習慣規範作為法律條文，或於法律中
規定某事項依原住民族習慣。這也反映出原住民族權利相關法律或命令之特殊性，對於例如《原

住民保留地開發管理辦法》、《原住民身分法》、《原住民族傳統智慧創作保護條例》、《原住民族工
作權保障法》等基於原住民族之傳統習慣與文化所訂定之特殊民族法制，若非依上述適用原則，
即無法妥當加以解釋與適用。欠缺妥當解釋與適用法律之能力，導致規範的合法正當性喪失，此

由無論是司法院的官方資料，或者是媒體、學術單位以及民間機構的調查結果，都可證明。在原
住民相關審判事件中當然也是如此，呈現出司法信賴度偏低的情形。復以法學的高度封閉性，形
成了一般民眾不易跨越的高牆，很容易因為發生司法負面事件而降低對法院的評價。
加拿大自 1973 年的 Calder 案，迄至 1997 年的 Delgamuukw 案，加拿大最高法院的實務見
解，建構了原住民族權利存在與範圍的五階段檢驗準則：（1）特徵、（2）地點、（3）時間、（4）

獨特文化的組成，以及（5）持續性。Delgamuukw 案明確指出，原住民族的土地權並不等同於
一般法律所認定之土地所有權和使用權，而是一種受到憲法保障，並由原住民族公同所有之集體
權利。原住民族傳統以來即與土地存在一種特殊之聯結關係，並孕育其特殊文化。因此，對於原

住民族土地權之理解，亦應有別於一般土地使用與所有權限之理解。尤其重要的是，該項判決確
認口述歷史具有書面文書，而傳統習慣的法效力亦獲確認。然而，2000 年以來的實務發展顯示，

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