Page 293 - 第四屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

師的這篇文章卻給我一個特別的看法，他覺得即使不修法，仍然有可能在法院的實踐上面去接受原住民
的傳統慣習，這張 PPT 表示司法院在設原住民專庭的公文的後面所附的，到底原住民專庭審理的案件有

哪些？因為黃老師所討論的主要是關於民事案件，民事案件會讓專庭審理的，如果是兩造當事人是原住

民部落或原住民族的民事事件，這是全部由專庭來審理；如果當事人一造是原住民部落，另外一造不是，
或者一造當事人是原住民部落原住民族，但不是前面所說的這些跟土地財產有關係的，他也是一樣可以

去申請原住民的專庭來做審理。所以從這表上面可以看得出來，黃老師在這個文章裡面談的，我想主要

的點應該是在這表的第一項，是兩造當事人是原住民部落或原住民族的民事事件中，我們去討論關於原

住民傳統的慣習是不是有適用的空間，假如說案件的類型，紛爭的類型就依照是原住民時，這時候法官
選法，或當事人的選法，他們要適用的實體規範到底是原住民的傳統慣習還是國家法律，我想在這地方

就可能比較有一些討論的空間。所以，我想重點應該還是在於，當兩造當事人都是原住民時，法官應不

應該，或是法官應該如何去接受原住民的傳統慣習，作為紛爭解決的依據以及實體的規例。如果說兩造

當事人有一造是原住民、一造不是原住民，這時候我們可能沒有辦法強迫當事人，因為有原住民，所以
你要用原住民的傳統慣習，或是另外一造不是原住民時，對方要求要用市民法，產生法衝突時要怎麼樣

去處理，這裡我就非常贊成黃老師說的「應該要建立所謂的多元並存的法體系」，這點我是贊成的。假設

說兩個多元並存的法體系建立之後，這時候才有所謂選法的問題，因為當我碰到原住民和非原住民時，
我可以闡明讓當事人知道現在你們這紛爭，假如是土地買賣的紛爭，關於土地買賣合約的成立按照市民

法的規定、國家法律的規定，要書面為之。原住民的傳統慣習可能只要口頭承諾就可以了，那請問你們

在這紛爭解決上要用哪個法律？我想法官如果做到這樣的闡明，當事人在具體的個案訴訟上對於法條的
使用可能會更清楚，不過這裡我們會遇到的問題就是黃老師在這裡所提的族群法律的問題，我看完這文

章就在想，族群法律如何去建立，這才是最困難的地方，為什麼困難呢？因為我們現在所謂族群的名稱

都是外部命名而來的，原住民自己沒有叫自己是什麼族，這族是外部命名而來的，我們先用這種外部的

命名去告訴他說：你是布農、你是卑南、你是阿美族，然後你的傳統慣習應該是什麼，好像又有一點倒
過來了，我的意思是說應該要從部落出發、從原住民的觀點來出發，我的原住民慣習到底是什麼，所以

這一點可能是將來我們要去討論的，當然你要去除這外部命名是相當困難，也要回到傳統上假如是不同

部落，可能彼此就不是同一國了。即便是在布農族裡面，卓社、卡社碰在一起，不同的氏族、不同的家

系時，他們不會認為他們是同一個部落、同一民族的，所以所謂的高雄的、台東的、和南投的，經過幾
千、幾百年的遷徙，其實已經發展出完全不同的所謂族群法律這樣的概念，這是我覺得非常困難的部分。

再來是在黃老師文章裡所做的研究裡面，我非常感動的部分是，他能透過很多個案去累積規範的內

涵，在這些分析當中質性的分析裡面，把法官判決背後所代表的意涵做了更深入的說明，其實這對法官
來說是很有幫助的，因為法官可以讓別人知道，也讓自己知道，原來我寫的判決，其背後可能包含了這

樣的意義在裡面，這點是非常不容易的。那將來就是說我們有沒有考慮到，當慣習衝突時如何去解決，

這是我剛剛講到的。
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