Page 294 - 第四屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

還有一點要說明的是，當事人可不可以主張規範選擇權？這一點當然也是牽涉到我前面所說的，如
果是在不同當事人時，黃老師有提出傳統慣習的認定標準，他提了三個，分別是持續性、確定性及合理

性，那我這裡提另外一個就是英國的牛津大學很有名的法理學教授所寫的，他在裡面提了，如果要承認

慣習文化的判準有六個，其實其他的四個都可以用黃老師剛剛所提到所謂的合理性去涵蓋，但是我提這
個只是告訴大家要如何建立傳統慣習作為法效力的判準，其實要經過一段時間的努力，尤其是需要經過

實務案判決的累積才有辦法建立，不過我想黃老師這篇文章確實提供了我們很好發想的起點。謝謝大家！

與談人（林淑雅 助理教授）：

主持人、報告人、還有在座的各位來賓，針對 Awi 老師的這篇文章，因為也是時間的關係，我想主

要會跟大家分享兩個大的部分，第一個部分比較想要先去談當我們在國家把體系當中想要試圖去納入原

住民的傳統關係的時候，事實上有很多作法是違反平等原則，這是一個國家在主權上面，如果沒有意識

到必須要有所退讓時，或是跟原住民族事實上是在一個主權分享的結構，那我們很難預期國家會有一個
對原住民的規範、對原住民的真正的尊重。那另外一個部分，雖然在這兩天的討論當中，大家很多都是

從規範的角度去談，或從我們現有的制度中如何去納入我們原住民族的規範來談，但我覺得好像有一個

非常核心的問題，就是我們甚至是連事實到底是什麼？什麼是原住民的規範這件事各位有非常多的誤解，
所以想要稍微跟大家分享一下。

我們從剛才雖然 Awi 老師有提到在加拿大和澳洲的發展當中，可能有一些目前國家在主權上面的堅

持，或者在要求原住民去證實他的傳統習慣規範時，其實附加了一些對於原住民舉證的負擔，甚至是它
所設置的一些條件老實說是有一些不合宜的。譬如說在證明傳統領域時，會要求固定性、並且是要在很

長一段時間的不變動，甚至是跟其他族群之間的不重疊，但如果我們去想想看，現在當台灣問說釣魚台

是誰的這件事情，或是中國大陸的土地會不會是我們的？如果說連一個所謂的現代的國家都有這樣子的

問題，那族群彼此之間因為遷徙或是有共同使用的海域、領土上的重疊，甚至每一個族群的內部又有許
多的次級團體，在使用傳統領域時，那會是一個既有原則，但仍然是有些變動性的概念。所以如果我們

對於原住民的傳統習慣規範，甚至所管理土地上的範圍都有這樣的要求，顯然是不太合宜的。另外如果

我們又要求原住民證明對於傳統領域土地上的管理權限是具有排他性的，可是不管在現代國家的公法或

私法中，關於土地權，我們都看到大部分的權利其實並非排他。同樣的一塊國有土地，可能上面有一半
是林務局的管理，也有野生動物保育法上面其他主管機構和規範上的使用。它甚至還可能是重疊於一個

國家公園的土地，如果又是某種特定的保育區，那河流從上游到下游都包含了各個不同的地方政府和中

央機關的管理。所以我們如何能夠要求原住民去證明排他性的管理，私人的使用上面其實也是如此。
那如果又要求原住民必須說明它的傳統權利是什麼，才能夠確定它是一個習慣規範，然後要受到國

家的承認，如果這樣來說，那麼不管任何一個國家，假如以前並沒有消費者保護法，那我們永遠都不能

去生成這樣新的權利；過去從來沒有認為動物的權利是一個該於保護的，也並不認為電宰、屠宰等方式
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