Page 287 - 第四屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

習慣所建立的土地權利和利益也不會存在。如果先前的法律和習慣為後來的新社會所接受，這些
法律和習慣將會有新的生命，亦即後來被社會承認和遵行的法律習慣，並非是現今被視為從過去
至今繼續存在的法律和習慣。土地的權利和利益為被再次接受的法律和習慣所授予，並不根源於
前主權時期所確立之傳統法律和習慣，其基礎實係新社會的法律和習慣。
從 Mabo 到 Yorta Yorta 的十年間的判決轉變，突顯出一個原住民族傳統習慣所面臨的當代

挑戰，也就是對於那些位於開發較早或人口及土地利用較密集的區域之原住民族而言，Yorta
Yorta 所指出之爭議尤其明顯，引發了何謂「傳統」的爭議，以及如何的「傳統」內涵，才能作
為原住民族傳統領域權之法律正當性基礎的辯證。

實則，在認定本案上訴人 Yorta Yorta 原住民族不再依循同一固有規範系統，而該一規範系
統係賦予國家在取得主權之際的一項法律上之信託責任負擔，澳洲最高法院多數見解確認一項自
我建立之極端主張，表示主張原住民族傳統領域權之 Yorta Yorta 原住民族，實際上與那些確實
保有該項權利的 Yorta Yorta 原住民族社群或團體是不一樣的群體。此等判斷標準，再次確認了
原住民族傳統領域權的法律承認要件與內容，持續在最高法院的見解發展下，越來越難以解釋與

理解。

加拿大

加拿大原住民族傳統習慣在司法保障上的發展，可以藉由判決實務進行綜合性的理解與建

構。總體來說，在 1973 年的 Calder v. British Columbia (Attorney General)之前，加拿大土地訴訟
實務上的討論，都是以法律文義的解釋與適用為主。在此一判決之後，有關原住民族社群歷史的
觀點與資訊，特別是關於土地使用與更多一般性的生活習性與需求議題，愈發顯現在判決審理的
焦點中。即如 1980 年加拿大聯邦法院審理 Baker Lake v. Minister of Indian Affairs and Northern

Development，J. Mahoney 法官採取了歷史性的土地治理模式觀點，指稱原住民方的原告當事人，
欲舉證其為所有權人，必須證明它們的祖先曾經以有組織的社會，排他性地占有特定領土。再者，
該項排他性地占有必須在大英國協建立主權之時，即以合法存在。雖說 Baker Lake 乙案從未上
訴至上級審，Mahoney 法官所建立的原則，也成為加拿大法院審理原住民族訴訟的檢測基準。

其後，反對原住民族傳統習慣作為權利基礎者，繼而提出「權利凍結原則」（ frozen rights
doctrine），作為弱化原住民族習慣之正當性。簡要來說，該項理論主張原住民族權利僅存在於歐
洲人確立主權之時的傳統習慣型態。進一步來說，若是一項傳統習慣的行為，受到外來者的互動

影響而大規模的改變，則將失去作為文化表現形式的傳統習慣權利資格，無法獲得法律的保障。
此項法律上的推定，始終無法獲得法院實務的一致見解，迄至 1990 年加拿大最高法院審理 Regina
v. Sparrow 乙案，才明確推翻該項原則，確立原住民族傳統習慣權利，能夠以現代形式作為法律
所保障的實體權利而存在。
作為 20 世紀結束前，加拿大司法實務審理原住民族權利最重要的一項判決，Delgamuukw v.

British Columbia 延續前揭兩項判決實務見解的思辯，更進一步地引發學術上長期以來有關文化
內涵的論辯，亦即傳統文化的延續性與轉化，尤其是當 Mahoney 檢測原則與權利凍結原則在訴
訟舉證的應用上所呈現的衝突。舉其要者，Delgamuukw 乙案的審理法官對於大英國協何時再系

爭原住民族領土上建立合法性主權的論證。該項不確定的法律時點，對於原住民族當事人與民族
歷史專家證人如何舉證其已實行有效性的占有，即有實際上的困難。為求保險起見，該案原住民

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