Page 366 - 第四屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

載，事實上又跟頭目真正的意思不一樣，那我個人承辦的譬如說台東的卡地布部落的反遷葬的
案件，那頭目遠道從台東到高雄行政法院開庭，有好幾十位族人一起過去開庭，當時我就跟頭
目講說，你一定要用族語發言，這個部分有兩個功能，就是說用中文發言，雖然頭目也會講中
文，但並沒有說那麼完整的能夠說出來他真正的意思，當他用族語的時候非常的流暢，雖然當
時我也聽不懂，但是我們協助的族人有做翻譯，他講的那段話非常非常的感人，原民台在關心

的這個記者，後來也請我去法院調這個法庭的整個錄音供他參考這樣，所以我覺得這個非常的
重要。
另外一方面也是希望說讓法官知道，你現在審理的這個案件，並不是他裡面有的一個異民

族的文化差異存在，讓法官提醒原住民族基本法 30 條被遵守。最後還有兩點就是說，今天早上
有一位先進提到說，將來多元試辦可以審，那是不是應該考慮就是讓族人來當陪審員，或者是
參審制，我甚至認為就是說讓族人來當審判長，然後兩個假如說是漢人法官的話，他們來當陪
席法官，那最後一個部分就是說整個部落法院對傳統慣習積極試用，才可以保護原住民族的這
個傳統文化，也是可以依照這個國際公約的標準，累積相關案例然後讓傳統慣習成為法治平行

的起步，謝謝。

主持人（彭德成 參事）：

好，我們謝謝，林律師有提供與談稿，請大家參閱。以下我們來歡迎余建國檢察官來進行
與談，歡迎。

與談人（余建國 檢察官）：

其實這個黃傑同學這篇論文，我大概第一次看是在棲蘭山莊看到的，其實他這篇論文的範

圍很大，所以要處理的議題也很廣，包括平等權跟自由權進而的論述模式，這在目前的法學界
看起來比較是一個新開發，也不算是新開發，只是說它是一個一直存在的領域，只不過它因應
著司法院大法官的解釋，所以它目前最近有一些不同的論述模式以及檢驗的標準。我是認為說

黃傑同學這篇論文，從憲法上平等權的角度來討論高雄原住民族人的案例類型，並且附帶來說
在我國目前法治上，還沒有討論到這個間接歧視的定義，然後他還認為說這個間接歧視的定義
應該要受我國憲法第 7 條的保障，原則上不會同意這個結論，那它最後引用了憲法價值體系、
事務領域、權利體系來闡述原住民保留地的違建審查論證，我認為他的報告相當完整。
關於就一般的憲法釋憲案來講，對於過度親民的行政手段，比如說像是財產權還有人身自

由權，很多時候在論證上大部分都是會在自由權的角度來討論，這篇文章卻能從平等權的角度
來討論，我認為論點非常清晰，不過可能因為時間太趕的關係，又或者是行政資料不夠、不足，
所以這裡面的一些論文的模式跟理論的基準點，我是覺得說應該還需要再加強。關於公不公平

的這個議題，事實上我今年應該說是被害人，真的是被害人，這個從強制辯護的刑事法規修正
了之後，只要出現在台中地院或者彰化地院和台灣的地檢署，大家就會問我說:「你覺得這樣公
平嗎？」因為那時候對平等權的概念還不是這麼清晰，事實上是真的有點心虛。舉一個案例來
講，有一個布農族的原住民族，他的爸爸是一個非原住民，那他在 19 歲以前幾乎都是從父姓，
按照原住民基本法的規定，沒有取得原住民的身分，因為他常常犯罪，到了 19 歲的時候，有人

跟他說其實你可以改回從你媽媽的名字，那你就有強制辯護的權利來享受，他就真的去更改他

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