Page 374 - 第四屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

一、前言

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本文探討原住民族的習慣跟國家法之間的關係。 關於這個問題，有兩個概念需要先說明。
第一是習慣的意義。習慣是指一群人長久以來所形成的習慣性行為或價值。存在於人類生活的各
種領域中。但是本文所要處理的是習慣跟國家法之間的關係，所以就不得不從國家法關心的角度
來限縮習慣的範圍。在這樣的問題意識下，習慣的意義便產生分化，法學上將習慣區分為一般習
慣跟法制習慣，即為此意。
第二個需要說明的概念是原住民族。台灣的原住民族，並不是鐵板一塊。清治時期以社為單

位區分，到日治時期則透過人類學家的調查，將之區分為七到八個不同的種族。有關原住民的習
慣研究大致是依照種族分類。但因為國家法的基本性質強調領域內的統一性、普遍性，因此總督
府在台灣的舊慣統治，在方法上也盡可能將各地習慣整合為本島人習慣。臨時台灣舊慣調查會對

台灣漢人的舊慣調查即是如此。而原住民的習慣調查，雖然有區分種族差異，但是在岡松參太郎
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的研究中，則是以法學體系整合各族習慣的方式處理。 但是在原住民政策上，則可能採取其他
分類方式。
例如 1903 年總督府關於蕃政問題的檢討，不依種族而依照進化程度，區分為生蕃、化蕃與
熟蕃，但是對於這三類蕃人的法律地位，則重新依照其對帝國服從程度與文明進化程度，決定其

法律地位。亦即熟蕃乃進化與漢人程度相當，位於普通行政區內，事實上為帝國臣民。化蕃為稍
有進化之蕃人，亦有幾分服從的國之跡象，但位於普通行政區外，事實上尚未成為帝國臣民。生
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蕃則是進化最慢，位於普通行政區外，完全沒有服從帝國主權之事實。
至於生蕃的法律地位，持地六三郎區分蕃地與蕃人，其中蕃地因為馬關條約領土割讓已經包
含其中，因此自為日本主權所及。但是領土主權並不等於住民的臣民資格。從結論言，蕃地雖為
日本領土，但蕃人未必取得臣民資格；由於生蕃為服從帝國主權，因此國家不賦予其臣民籍。且
國家與生蕃關係也非國際法上關係，而是國內法上關係。由於尚未得到國家的承認，因此僅為社
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會學上的人類，不具法律上的人格。 持地的論理主要是為解決總督府對蕃地蕃人的統治法理，
但是對於國家法如何看待原住民族習慣以及影響原住民習慣而言，具有重要的參考價值，特別是
其關於原住民的分類，對後續總督府的實際措施具有重要參考價值。
持地六三郎的原住民分類，與本文所要探討的主題----原住民族習慣與國家法的----有密切關

係。首先是關於原住民的分類，台灣的原住民不是鐵板一塊，加上清治以來原住民與漢人之間的
接觸經驗，在官府的治理上已經出現熟蕃、化蕃與生蕃的區分。這些區分在日治時期為總督府所
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延續並加以轉化的結果，在 1903 年形成了熟蕃、化蕃與生蕃的法律上地謂差異。 這三種人群
的區分，隨著 1910 年代總督府統治權地進入蕃地，最後成為三種不同的治理型態。
其次，由於此一分類係國家係依照文明進化程度區分人群，是則這三類人群內部果真存在一

致的習慣？對此首先必須釐清的是原住民族習慣與國家法的關係中，原住民族習慣是由誰所決

1 本文寫作時間充促，文中許多用詞未及統一。另關於原住民概念之使用，多有直接使用「蕃人」、「熟蕃」、「生蕃」、「化
蕃」或「蕃族」等用語之處，純係作為歷史名詞使用，並不具任何評價目的，尚請理解。
2 參見岡松參太郎，參見岡松參太郎，《台灣番族慣習研究 4》，台北：南天，1995[1921]。
3
參見持地六三郎，〈持地參事官の蕃政問題に關する意見〉，台灣總督府警務局編，《理蕃誌稿》第一卷，東京：青史社，
1989[初版]，頁 179-186。
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參見持地六三郎，同上註，185-186。
5
參見持地六三郎，〈持地參事官の蕃政問題に關する意見〉，台灣總督府警務局編，《理蕃誌稿》第一卷，東京：青史社，
1989[初版]，頁 179-186。
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