Page 375 - 第四屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

定？從習慣跟國家法的關係而言，國家法的存在乃是這個問題的前提。也就是說，原住民族習慣
跟國家法的關係之所以成為問題，乃是因為原住民族為國家所征服之後才發生的事情。因而習慣
與國家法的問題之所以發生，乃源自國家法的需要，從而對於何謂習慣，必須從國家法觀點切入，
才符合本文的需要。此一國家法觀點的習慣分析，至少會衍生出兩個重要的問題：首先是原住民
習慣在多大程度上被納入國家法體系？其次則是國家法對原住民習慣有何影響？這兩個問題不

論何者，其對象或範圍都受到國家法概念的影響，也就是說，法制習慣是習慣跟國家法所關心的
重點。
持地六三郎的報告中，對於進化程度不同的原住民，賦予不同的法律地位。這種法律地位的

差異，即可能影響到習慣與國家法的關係。另一方面，由於生蕃被認為不具法律上人格，而不實
施法律統治。因此，在討論原住民習慣與「國家法」的問題時，勢必要對國家法採取較寬鬆的定
義，否則無法將被排除在法律統治外的原住民納入檢討範圍。職是之故，本文中所謂的國家法，
除了立法機關制定的法律之外，還包含行政機關的命令。

二、熟蕃的習慣與國家法

19 世紀台灣仍是地域社會時期，以國家法域空間做為社會邊界的情況尚未形成。日本統治
台灣後，透過馬關條約取得台灣全島主權，但是在接收過程中已經將台灣島區分為兩個空間。日
治時期對於原住民族是否適用法律的問題，並不認為理所當。日本取得台灣主權後，已經知道清

治時期台灣的原住民有熟番與生番之分，而且兩者有不同的地位。熟蕃的部分隨日軍接收已進入
國家統治，但界外生番則暫時採取綏撫政策，但同時進行相關調查。因而在日治初期關於台灣原
住民的調查中，可區分為熟番與生番兩個範疇。

1、原住民與國家關係的建立

平埔族在清治時期被稱為熟蕃。但是須注意的是，所謂熟蕃乃政治分類已如前述，如果依照
伊能嘉矩在台灣蕃人事情中的分類，平埔族共有 10 個小群，馬淵東一則分為 10 個族。對於這些
平埔族，總督府延續清治以來的熟蕃認定，1896 年 4 月民政時即為普通行政管轄，司法設則自

1896 年 5 月 （ 7 月開廳）地法院所管轄。雖與漢人同屬普通行政區，但是在施政上仍區分熟蕃與
漢人。例如戶口調查時也依照人群差異而分開調查。
雖然納入普通行政，但是在初期仍區分熟蕃與漢人，在政策上略有差異。例如 1897 年時總
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督府推行的熟蕃土民兵、護鄉兵的政策即為明顯之例。 1898 年土地調查事業中，在承認熟蕃
與漢人一樣具有業主權資格，並決定買斷蕃大租後，熟蕃等於本島人的法律上地位被進一步確
認。1903 年持地六三郎的復命書中，以熟蕃進化上已經跟漢人無異，因此肯定其帝國臣民地位，
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在國家法上確立熟蕃=本島人。 熟蕃主體性消失，在國家法上不再被特別強調。1905 年戶口調
查中，熟蕃被放入本島人內部的子分類中，也就是成為行政機關施政的考量，但是在法律上或司

法上基本上不考慮漢人與熟蕃的差異性。

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有關此一政策，參見近藤正己，
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參見持地六三郎，〈持地參事官の蕃政問題に關する意見〉，台灣總督府警務局編，《理蕃誌稿》第一卷，東京：青史社，
1989[初版]，頁 179-186。
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