Page 123 - 第五屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

否主張依槍砲彈藥刀械管制例第 20 條第 1 項免除其刑事責任，我國目前司法實務共同 3

種不同之見解:
一、 形式認定說:甲之父親為漢人，母親為原住民，依原住民身分法第 4 條第 2 項之規定:「原
住民與非原住民結婚所生子女，從具原住民身分之父或母之姓或原住民傳統名字者，取得
原住民身分。」甲於為警查獲時，係從漢族父親之姓氏，故未具有原住民之身分，縱令，

甲於法院審理中，變更其姓氏為原住民母姓，而取得原住民身分，甲仍應依行為時戶籍登
記之資料為準，認定為非原住民，不得依槍砲彈藥刀械管制條例第 20 條第 1 項之規定免
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除其刑事責任 。
二、 溯及既往說:我國於 90 年 1 月 17 日制定公布之原住民身分法，係為貫徹憲法上男女平等
之精神，關於原住民身分之取得，已改採父母雙系血統主義，該法第 4 條第 2 項規定:「原
住民與非原住民結婚所生子女，從具原住民身分之父或母之姓或原住民傳統名字者，取得
原住民身分。」，被告甲已於審理中改為母姓，依上開規定取得原住民身分，雖甲於犯罪
時，尚未取得原住民身分，然親屬身分關係秩序，係以人倫秩序為基礎，乃因外在要求，

而以法律加以秩序化，而成為國家或民族維持共同生活關係秩序之依據。原住民身分係因
出生之自然事實而取得，所生之身分取得效果，乃根據身分共同生活關係之人倫秩序上之
事實，而非在法律上有該效果發生之根據，甲於審理中既已取得原住身分，自應溯及出生
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時之效力 ，故甲得依槍砲彈藥刀械管制條例第 20 條第 1 項之規定免除其刑事責任 。
三、 血統及親子關係認定說:在槍砲彈藥刀械管制條例中並未就「原住民」加以定義，而我國關
於原住民身分之規定，僅於原住民身分法中有所規範，原住民身分法第1條第1項規定:「為
認定原住民身分，保障原住民權益，特制定本法。」又第2條規定:「本法所稱原住民，包
括山地原住民及平地原住民，其身分之認定，除本法另有規定外，依下列規定：一、山地

原住民：臺灣光復前原籍在山地行政區域內，且戶口調查簿登記其本人或直系血親尊親屬
屬於原住民者。二、平地原住民：臺灣光復前原籍在平地行政區域內，且戶口調查簿登記
其本人或直系血親尊親屬屬於原住民，並申請戶籍所在地鄉（鎮、市、區）公所登記為平
地原住民有案者。」是依該條文之規定，對原住民身分之認定，均以臺灣光復前戶口調查

簿中其本人或直系血親尊親屬是否登記為原住民為基準，縱本人原未登記為原住民，只要
直系血親尊親屬中之一人在戶口調查簿登記為原住民，就認定其為原住民，換言之，對原
住民身分之認定，係以是否曾經登記有案或是否與原住民有直系血親關係之血統為基礎，
且並未區別其直系血親為父親或母親，亦未限制其直系血親均須為原住民，才得登記為原

住民。復於該法第4條規定:「原住民與原住民結婚所生子女，取得原住民身分。原住民與
非原住民結婚所生子女，從具原住民身分之父或母之姓或原住民傳統名字者，取得原住民
身分。前項父母離婚，或有一方死亡者，對於未成年子女之權利義務，由具有原住民身分
之父或母行使或負擔者，其無原住民身分之子女取得原住民身分。」依該法第4條的規定，

父母均為原住民，子女當然取得原住民身分，父母有一方為原住民時，子女會因為姓氏等

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參照最高法院 101 年度台上字第 5302 號判決、台灣高等法院台中分院 100 年度上訴字第 658 號判決，台灣苗栗地方
法院 99 年度訴字第 735 號判決，台灣高等法院高雄分院 101 年度上訴字第 171 號判決，高雄地方法院 100 年度訴字第
1399 號判決，屏東地方法院 96 年度重訴字第 20 號判決，102 年度原訴字第 24 號判決。
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參照最高法院 91 年度台上字第 5194 號判決、台灣高等法院 91 年度上更(一)字第 815 號判決，屏東地方法院 100 年
度 454 號判決。

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