Page 124 - 第五屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

因素來決定其是否得依原住民身分法取得原住民之身分，然依該法第4條之規定，父親或
母親有一方為原住民，子女只要依第4條的規定辦理，亦得取得原住民之身分，換言之，
原住民身分之取得，原則上係以血統及親子關係為基礎，只要父親或母親之一方為原住
民，子女實質上就是原住民，然在 第4條第2項，卻另以原住民姓氏做為取得形式上原
住民身分之條件，造成子女實質上是原住民，然形式上卻未能登記為原住民，原住民形式

上身分的取得變成是浮動性的，及對於原住民女性之不公平現象。當父母有一方為原住民
時，其子女會因為更改姓氏及父母離婚或死亡等因素由原住民變更為非原住民，或由非原
住民變更為原住民，另在我國現行社會常態，子女出生後，絕大多數為從父姓，在原住民

男子與非原住民女子結婚時，子女大多從父姓而取得原住民身分，然原住民女子與非原住
民男子結婚後，從父姓的結果，卻形成子女非未能取得形式上原住民身分之不公平現象。
綜上，依原民住身分法第2條及第4條之規定可知，我國對原住民身分之認定，原則上係以
血統及親子關係為基礎，只要父親或母親之一方具有原住民身分，子女實質上即為原住
民，雖然在僅父親或母親之一方具有原住民身分時，有些子女因為姓氏等原因暫時未能取

得形式上原住民之身分，然因其實質上為原住民，故在更改姓氏等情形後，自然可取得形
式上原住民之身分。是以槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項有關原住民之認定，亦應以
血統及親子關係為判斷標準，否則，如以形式上是否登記為原住民身分為判斷標準，將造

成父母僅有一方為原住民之相同情況下，子女實質上雖為原住民，父親是原住民從父姓之
子女，取得形式原住民身分，得依槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項之規定免除刑罰，
母親是原住民從父姓之子女，因無法取得形式上原住民身分，而不得依該條規定免除刑罰
之不公平現象，顯與憲法第7條之平等原則有違。是以不論甲有無於審理中變更其姓氏為
母姓，甲之母親為原住民，依血統及親子關係判斷，甲實質上為原住民，應可依槍砲彈藥
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刀械管制條例第20條第1項之規定免除其刑事責任 。
四、 個人認為應以第三說為可採，蓋於上開案例，假設甲另有一親弟弟，一出生即從母姓，依
原住民身分法第4條之規定，出生後即得至戶政機關登記為原住民，2人從小一起在原住民
部落長大，甲、乙之舅舅在甲、乙成年後，同時贈與甲、乙各一把自製獵槍，均未申請核

准而持有之，則依第一說之見解，甲、乙為親兄弟，母親為原住民，僅因甲從非原住民之
父姓，就不得主張依槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項免除刑責，乙從母姓，則可依槍
砲彈藥刀械管制條例第20條第1項免除刑責，顯然有違憲法第7條之平等原則。再如依第二
說之見解，如甲未具法律知識，在遭起訴後，不知要至戶政機關將姓氏改為母姓，則不得

溯及於出生時取得原住民資格，則甲無法主張依槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項免除
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刑責，是以應採第三說以血統及親子關係為認定原住民身分之標準 。

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參照台灣高等法院高雄分院97年度上訴字第1096號判決、台東地方法院102年度重訴字第1號判決、第101年度訴字第
253號判決、台灣高等法院花蓮分院103年度上訴字第3號判決、102年度上訴字第113號判決。
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學者鄭川如教授在其『原住民媽媽生不出原住民小孩？—「原住民身分法」中「姓氏綁身分」條款違憲』論文中表示，
原住民身分法第4條之立法理由竟然是『原住民女子嫁給平地漢人後，不論是整個家庭氣氛或經濟條件，各方面都較一
般原住民家庭高出很多，甚至有人認為和一般平地是一致的。』，於原漢通婚後，普遍化漢人以男子之姓傳承家族血緣
為根深蒂固之信仰，故於漢人男子與原住民女子結婚的情況下，原住民媽媽將生不出原住民小孩，此種「姓氏綁身分」
主義違反原住民婦女基於憲法第7條之男女平等原則、憲法增修條文第9條第5項之消除性別歧視原則。此外，台灣主要
係由漢人組成之社會，由於漢人人口居大多數，因此法律上並未有任何關於漢族身分取得之條文，惟依據國籍法第2條
第1款規定:「出生時父或母為中華民國國民」者，得中華民國國籍，因此，漢族身分取得係採「血統主義」，而關於蒙
族、藏族的身分取得，根據「蒙藏族身分證明條例」第3條第2項之規定:「親生父母之一方為蒙藏族者，得取得蒙藏族身

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