Page 175 - 第五屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

發表人：許正次律師回應

我先回應那個打瀕臨絕種的，好不好？那我剛剛的結論就變成說如果二十一條之一的第一
項是說野生動物不管保育類、一般類全部除罪化，就直接可以打瀕臨絕種的這些動物，對不對？
可大家聽一下這個概念在權衡上會有點不太能夠接受，如果是說你剛剛說臺灣黑熊剩幾隻，布農

族這幾個人呢，意思是說有沒有能把它細緻化，因為保育類有三種：瀕臨絕種、珍貴稀有以及其
他一般易於保育的。就像說大家討論到說那個山羌要不要把牠降等的問題，從牠其他易於保育降
到一般類，臺灣獼猴是最近準備要處理牠的問題，也就說從其他易於保育是不是要降為一般類，
那是說如果對於保育野生動物的保護，的確是我們很重要的法意。當它跟所謂原住民狩獵文化相

競合、衝突的時候，那是不是怎麼退讓，是整個保育都退嗎？還是說盡量不要打？那打到的話，
有沒有不法意識的問題，還是在處理上要切割說瀕臨絕種不打，珍貴稀有不打，其他易於保育，
山羌……等等還是可以打？這是立法技術的問題，但重點是獵人他要先翻法條，這個是哪一種，
那個要帶圖鑑，才知道說是哪一種，恐怕這個東西是立法技術的問題，但是，價值決定很重要，

到底我們要在這兩個：狩獵文化、野生動物保育、物種多樣性之間做權衡，其實這個是很難去細
緻化的一個方法，那大家就集思廣益，來想辦法。

與談人：國立臺灣大學法律學院謝煜偉教授回應

我再回應一下，我覺得那個獵場的規範或是狩獵文化其實我們一直想說國家法規範介入，
可是，其實所謂的除罪或者是除罪化、阻卻犯罪，它其實根本的想法是說國家法規範跟原住民自
治或者是傳統文化尊重，對於利益關係衝突的時候，在什麼樣的條件之下，國家法規範要退讓，
那這時候退讓，並不是說這個行為他要完全放任讓個別的行為人去做，不要去處理而已，而是說，

這時候應該要有另外一個像施檢察官最後有提到，其實是一個原住民自治的問題，它有一個辦法
能夠去強化他們所謂一個狩獵的規範或者是一個獵場文化的習俗，如果能夠達到一個這樣的情況
的話，其實國家法規範它本來就不應該要有這個介入的舉動才對。所以像是人的管制，上午也有
提到，要不要開放自製槍枝、狩獵，還會提到人的管制，但是，其實我們在談人的管制的時候，

一直都還是抱有一個傳統的國家強力管制、介入的想法，可是，如果今天我們能夠透過某種國家
提供一部份的資源跟組織，但是實際上，它人管制的條件，它的許可辦法、規定以及審核都是由
這個獵場的共同的人來去制定，然後來去遵守、執行，其實它某種程度上，國家法規範就不需要
在這種情形下頻頻伸出它的觸角，那其實，這個國家法規範的介入的概念或者是不干涉的這個概

念也會展現在剛剛來賓提到原住民身分定義的問題，因為我們這個地方要強調的是原住民，這個
是犯罪主體的問題，那犯罪主體的問題，它是不是一個要牽扯到比如說福利的保障、權利的保障，
這個原住民身份法的概念，其實是可以脫鉤的，這也是我為什麼會贊成那個馬庭長的意見是說，
應該要從實質角度來看，但不管是什麼樣實質角度來看，它終究是一個國家法規範透過它規範上

的力量去制定一個事實，這個事實的制定以及分類的基準，它依舊帶有國家法規範介入的色彩，
這個部份是沒有辦法去做個綜合？處理，我們只能夠在其他的要件上面，盡可能讓國家法規範不
要那麼過度地去強硬地去進行干涉，我覺得這個部份才能夠去達到原住民基本法最重要、對於原
住民文化尊重的精神。謝謝。

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