Page 301 - 第五屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

對動機，但因決意形成過程中之介入之資訊，不足以支撐行為人主張欠缺違法性意識之可能性，
則需在「有、無違法性意識」之認定上，分流至「有違法性意識」，但由於能力區別標準並非單
純地採取行為人標準，而是要納入「國家」、「行為人」間之緊張關係，因而特殊情形之遵循法規
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範意識的客觀因素，在進行階段式審查時亦應加以審酌，例如：○、考量國家方面是否踐行公平
性之通知，使得規範意識得以沁入行為人之心理系統；○ 2、國家機關是否盡可能地透過各種管道

宣傳法令規範，讓人民能夠普遍地週知何種行為受到法令禁止；○ 3、行為人若曾經具有同樣類型
之前案紀錄，不問是否該當刑法第 47 條之累犯、前案是緩起訴處分、不起訴處分或有罪判決、
有罪但減輕或緩刑等情形，蓋通常經歷過偵查、審判程序，亦會感知到何種行為受到法規範所禁
止。

並且，同樣地思考「國家」、「行為人」間之緊張關係，最後部分之第三階段，雖然有違法性
意識，但仍需回顧前開流程，即第一、二階段所判斷內容是否存有得減輕其刑之情節，由於現實
社會中存在系統性之結構因素，此部分須納入集體性人權概念之重視，亦即歷史、文化、傳統習
俗之不同所導致之價值觀、規範意識不同等情，如已影響行為人主觀上價值觀、規範意識而有認

其非難程度較低等情節者，依照刑法第 16 條但書規定減輕其刑；反之，未達非難程度較低之情
況，仍具有違法性意識，而是普遍存在社會系統內難以處理之結構性問題時，則應考量該結構性
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因素 造成犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，則以刑法第 59 條予以減輕其刑。
(三)、法規範衝突之風險應歸責於國家

回到原住民族基於傳統文化、祭儀或自用之目的，在原住民族地區，未經許可實行狩獵之
行為的爭議問題，在現行司法系統所採取之處理模式最終均適用野動法，依照野動法第 21 條之
1 第 2 項在未經主管機關許可的情況下，均會被認定係違法行為，從而原住民族之行為人主觀上

對於實行之狩獵行為及獵得之野生動物等客觀事實之認識沒有疑問，有疑問的是原住民族行為人
認為基於其傳統文化、祭儀或自用，此本就歷史、文化、傳統習俗以及價值觀之一部分，因而在
原住民族行為人決意行為時是否欠缺了遵循法規範的動機，則是責任階層中「違法性意識」之問

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按所謂結構性之因素，其實不僅存在與原住民族相關之特殊犯罪類型，即便是一般犯罪類型，亦有加以考量進而適用
刑法第 59 條之可能性。例如：花蓮地方法院 102 年度原花交簡字第 209 號刑事判決：「……查被告雖酒後駕車，並且
吐氣所含酒精濃度達每公升 0.25 毫克以上，然被告經對其實施呼氣酒精濃度測試結果為每公升 O.33 毫克，僅略高於刑
法第 185 條之 3 第 1 項第 1 款立法者所制定的最低門檻，且被告現年 31 歲，為平地原住民排灣族，出生於臺東縣、其
所居住之花蓮縣吉安鄉，地理環境並未等同人口稠密的都會區，而被告本身所受之國民義務教育僅達國中畢業之程度，
對於立法者欲以重刑嚴罰方式達到減少酒駕造成人身傷亡之意旨，囿於經年累月的成長背景、文化以及環境因素，難以
立即於其內心的心理系統層面形成一定程度的規範意識。再者，被告目前從事粗雜工，職業屬於藍領的勞工階級，薪資
收入相較白領階級非屬優渥，縱判處有期徒刑 6 個月以下得以易科罰金的刑度，亦有超過其本身經濟能力所能負擔的情
形，若僅因略高於每公升 0.25 毫克以上而未達 0.55 毫克的呼氣酒精濃度，便判處有期徒刑 2 月以上至 2 年以下間的刑
責，在業已無法判處拘役或判處罰金刑而以易服勞役折算的前提下，僅能判處有期徒刑至多以易科罰金折算的刑事處遇
方式，對於居住於偏鄉地區的被告，仍屬過苛。末按原住民身分法第 2 條規定：「本法所稱原住民，包括山地原住民及
平地原住民，其身分之認定，除本法另有規定外，依下列規定：一、山地原住民：臺灣光復前原籍在山地行政區域內，
且戶口調查簿登記其本人或直系血親尊親屬屬於原住民者。二、平地原住民：臺灣光復前原籍在平地行政區域內，且戶
口調查簿登記其本人或直系血親尊親屬屬於原住民，並申請戶籍所在地鄉鎮、市、區）公所登記為平地原住民有案者。」
可知山地原住民與平地原
住民之差異僅在於臺灣光復前原籍在山地行政區或平地行政區，平地原住民本身亦存在屬於原
住民文化及生活習慣受到社會政經結構因素影響之問題，亦即非原住民文化系統之一般人對於
原住民愛飲酒的刻板印象，實係存在國家對於酒類採行公賣制度、資本主義市場系統的強勢
行銷運作以及原住民與其家族親友間行為網絡等因素之影響，促使原住民飲酒的文化習慣，
從傳統神聖祭典儀式性文化轉變成現代社會所認知的日常世俗性生活的行為文化，而此原住
民習以為常的飲酒行為，在現今社會政經結構處於弱勢的環境中，亦帶有面對現今社會結構
中強勢的文化以及法律規範採取自我逃避的意涵。爰此，衡酌上開被告之生長背景、經社地位
以及文化衝擊等因素，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有法重情輕之失衡情狀，爰依刑
法第 59 條之規定，就其前揭酒後駕車犯行，予以減輕其刑。……」。相同見解另請參照花蓮地
方法院 102 年度原花交簡字第 204 號刑事判決。

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