Page 297 - 第五屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

雖然均言及要從原住民族之歷史、文化、傳統習俗與價值觀點作成決斷，卻均未採取刑法第 16

條之違法性意識錯誤之脈絡，而是分別採取從主觀構成要件和客觀構成要件加以出罪的模式。
此種返回事實層面處理模式，亦與英美法系或歐陸法系之部分實務見解雷同，蓋兩種法系之
立法例雖均有對「違法性錯誤 / 法律錯誤」制定了實定法規範，但實務操作上仍透過操作「事
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實」、「法律」間的調整，傾向認定事實錯誤而排除行為人之故意 。此種極具技巧性之作法，不
外乎是為了契合「不知法律不能免責」之法理，而我國實務見解也隱約地流露出此種意味。粗略
地揣測實務見解嚴守不知法律不能免責之法理而另闢蹊徑的原因，或有認為之所以不考慮違法性
意識之檢討脈絡，可能是和日本實務見解相似地採取違法性意識不要說，將違法性意識係作為故

意之要件，由於行為人主觀上已具故意，則無法以違法性意識錯誤出罪，僅能選擇主觀構成要件
之其他部分加以出罪。但○ 1、刑法第 16 條之修法說明將違法性意識定位於犯罪體系中之責任階
層，且○ 2、我國實務見解之論證方式，多先肯認行為人認識到事實，再就不能以不知法律阻卻犯
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罪加以駁斥 ，並且亦有強調故意和違法性意識為不同之概念 ，與日本實務採取違法性意識不
要說的論理亦有出入，是不宜採此種思考脈絡。
相反地，綜觀實務見解向來對於違法性意識之要求多為「…即依一般觀念，通常人不免有此
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誤認而信為正當 ，亦即其欠缺違法性認識已達於不可避免之程度者，始足當之…」 ，晚近亦
有實務見解論述中逐漸地強調「查證義務」，即是傾向採取統計上「平均人」標準之抽象評價模

式。然而，如前所述，行為人是否對於其行為違法與否有所懷疑，應就個案環繞在行為人周邊之
判斷因素具體判斷，並且即便具體判斷後行為人確有懷疑，而認其會有查詢之舉止，仍須檢視其
是否得查詢到正確之資訊，又或者其是否因而誤信該資訊，倘僅以未有查詢則逕作為認有、無違
法性意識之前提的話，一來是平均人之標準抽象且難以劃一而定，二來是以踐行查證義務為前
提，要求行為人於行為時之認知、理解躍升至平均人之標準，則有過於苛酷之疑慮；又從判決理

由之內容觀察，行為人多採取之「消極、單純不知禁止規範」之抗辯，但消極、單純不知禁止規
範之抗辯，除了前述行為人於刑罰規範公布前即實行該行為繼續至公布後、資訊不發達造成法令
制定、修改無法即時傳遞或者因為天災造成交通中斷致法規範無從發布等情有成立之可能外，本
於羅馬法時代便傳遞至今「不知法律不能免除刑責」的法理，行為人逕自欲以消極、單純之不知

禁止規範抗辯而阻卻責任，毋寧是一種無濟於事之無效抗辯。爰此，實務見解之所以另闢蹊徑之
緣由，則可能是因為認定欠缺違法性意識之標準過高，行為人難以符合出罪門檻，並且為維繫不
知法律不得免責之法理，將使得行為人消極抗辯則如同採取無效辯詞之緣故，因而取徑於其他可

造本條例第四條具有獵槍性能之可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝而言，所自製之獵槍裝填火藥或子彈之方式，法律
既未設有限制，無論「前膛槍」或「後膛槍」均應包括在內；…本條項「供作生活工具之用」之解釋，自應因應生活型
態之改變而放寬，只要本於與其傳統習俗文化目的有關而自行製造或持有之獵槍，即應認係供作生活工具之用，不以專
恃狩獵維生或以狩獵為其生活主要內容者為限，然如溢出此範圍而使用自製獵槍，自不在此限。…至原住民既得供作生
活工具之用而自製獵槍，自包括該獵槍所適用之「自製子彈」，為本條例第二十條第一項規定之「隱藏性」要件，此乃
法律條文與法規體系之當然解釋。…」。
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按雖然美國於模範刑法典、法國於 1994 年制定之刑法典均有制定對於法律錯誤之規範，但解釋上均極為嚴格，反而
是藉由操作事實和法律之間的區別，試圖緩和法諺可能造成的不利之處，德帝國法院時期亦有存在此種現象；而法國之
情形則更為嚴峻，蓋法國之犯罪成立構造類似英美法系。法國法系統並未區隔「違法之行為」和「責任歸因」，違法性
意識係犯罪意思之要件，無可避免之法律錯誤則會否定成立犯罪時所需要之故意，但法國之刑法之規定卻又像是歐陸法
國家之規定，判斷上存在矛盾之情形。請參照 ANNEMIEKE VERSEVELD,MISTAKE OF LAW,5051,(1st ed., 2012).
89 最高法院 80 年度台上字第 3536 號判決、臺灣高等法院臺中分院 88 年度上訴字第 1711 號判決。
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臺灣高等法院 86 年度上易字第 5908 號判決：「…該行為是否為刑法上所處罰之行為之認識，屬違法性認識錯誤之罪
責領域，依刑法第十六條前段規定，亦不影響誹謗之故意…」。
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最高法院 88 年度台上字第 5658 號判決、彰化地方法院 99 年度重訴緝字第 1 號判決、臺中地方法院 91 年度訴字第
422 號判決。
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