Page 295 - 第五屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

設行為人必須在有懷疑時便要努力地盡到一定之查證義務」的見解，則是傾向統計上想像之「平
均人」概念，而如前所述，不應僅以欠缺查詢便斷然認定有違法性意識，並且以此作為判斷基準
在適用於每個生活在不同環境、不同智識能力的行為人上，要求每個人皆須將其認知與對事物之
理解，於行為時瞬間提升至平均人之標準，亦未免有違反責任原則以致流於失之過酷的疑慮。
而分析我國實務見解依照刑法第 16 條所做成無罪或有罪之論斷，實際上亦多係以環繞在行
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為人周邊的客觀情狀加以判斷 ，且最高法院亦有認為：「…又刑法第十六條規定：除有正當理
由而無法避免者外，不得因不知法律而免除其刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。是依上述但
書規定減輕其刑者，必須在客觀上依據行為人犯罪之動機、目的、內容、性質、態樣輕重及犯罪

實害等情節予
以觀察，確認其係因不知法律有處罰之規定，或誤信其行為為法律所不罰而犯罪，基於刑法之目
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的、個案正義之考量及國民對於法律之感情，認為以減輕其刑為適當者，始得為之…」 是以，
判斷標準上從責任論中之「能力區分說」之角度出發，進行個案具體、實質之判斷應較能在法秩
序的架構下追求個案正義。

採取「能力區分說」之標準，並非完全等同行為人說，而是一種著眼於國家和人民間之緊張
關係下，考量行為人能力發揮能夠到何種程度的看法，近似結合行為人與國家標準說。至於如何
判斷行為人之能力在國家法規範系統當中能夠發會到何種程度，則應如同早期最高法院對於舊刑
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法第 16 條決議所言「『自信』從主觀，『正當理由』從客觀。」 之見解，以及向來實務所採取
之實質、具體評價模式，必須從環繞在行為人周邊之「年齡身分、精神狀態、智識程度、職業類
別、生活環境」的客觀因子，來審酌行為人個人(主觀)有無違法性意識之可能性，而此周邊之「年
齡身分、精神狀態、智識程度、職業類別、生活環境」既屬於用以審酌行為人有無「給予行為人
作成行為決意時，遵循法規範的動機因素」的判斷因子，此些判斷因子則屬於認定行為人於行為
時是否具有「違法性意識之可能性」的實質內涵。

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例如：最高法院 102 年度台上字第 4961 號判決：「…以原判決所認定上訴人共同竊取森林主產物七里香之具體情狀
（選定在深夜時分搬運七里香下山，並安排前導車沿路把風），無從認上訴人不知其所為係觸犯刑罰法律，亦未含有惡
性，而有刑法第十六條但書規定之適用。…」、最高法院 102 年度台上字第 4465 號判決：「…又原判決已於理由內敘明：
上訴人將養樂多廢液傾倒於水溝中，而不得任意將垃圾、物品丟棄於水溝中，此乃一般社會常識，更遑論上訴人所傾倒
者係 2 滿車之養樂多廢液，因認上訴人之行為不僅非不可避免，且無正當性可言，並無適用刑法第十六條規定減輕其刑
之餘地等旨…」、最高法院 102 年度台上字第 1133 號判決：「…上訴人居住台灣已有三十年之久，難謂不悉我國法律；
且其既供認：知悉「劍爐川麝香」價格昂貴，一兩就要新台幣幾萬元，麝香在世界各地都是管制物品等語，足認其並無
刑法第十六條規定之法律認識錯誤之適用。…」、最高法院 102 年度台上字第 297 號判決：「…上訴意旨所指美國加州、
麻州法規，就種植大麻既有處罰規定。又上訴意旨所指美國華盛頓州、科羅拉多州在西元二○一二年（即一○一年）併同
總統選舉舉辦公投，通過大麻以「娛樂」為目的之合法化，已在上訴人製造大麻犯行數年以後，顯與判斷上訴人是否「不
知法律」無涉。是上訴人雖在美國出生、成長，仍難認因此不知製造大麻係屬犯罪行為，自無適用上開免除刑事責任或
減輕其刑規定之餘地。況上訴人於第一審自承「自九十六年（西元二○○七年）就回來台灣長住」（見第一審卷二第一三
二頁），則上訴人於有本件製造大麻犯行之前，既已在台灣經常居住足有二年之久，而政府多年以來一再透過大眾傳播
媒體宣導有關毒品犯罪之處罰及危害，難認上訴人對台灣嚴厲處罰毒品犯罪之相關規定，仍有所謂「不知法律」之情形
存在。…」；臺灣高等法院 86 年度上易字第 2961 號判決：「…審酌被告係美國人，在台教授英文，為人師表，言行足為
學生表率美國法律並無禁止持有藍波刀，而該刀械在美國童子軍最高階之鷹級為配刀，況被告係購自一般商店，已無違
法之認識，被告購置留念合於美國國情，所辯持有藍波刀為美國法律所許可，亦有正當理由，已可採信，爰依刑法第十
六條規定，免除其刑。….」；臺灣臺東地方法院 87 年度訴字第 145 號判決：「…惟按：原住民確多是靠打獵為生，歷代
傳統父子相攜而共渡生活，且查被告與其父親陳○文同戶而居，故欲求被告對其父親合法持有之獵槍要求其完全不能有
絲毫時間之持有，顯然是無期待可能性，又參原住民生活多在山間內，與山水為伍，在國家文化、資訊、教育之傳輸接
受方面，多有重重困難之處，故被告會有自信其持有父親陳○文之獵槍應為法律所許可之情形，核應認為是「有正當理
由」。綜據上揭說明暨分析，本案被告本次犯行實不應遽以刑罰對其強加苛責，爰依刑法第十六條後段規定，免除其
刑。…」。
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最高法院 101 年度台上字第 3850 號判決。
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最高法院 24 年度總會決議(七)。
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