Page 290 - 第五屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

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del Penal Code / M.P.C.)第 2.04 條第 3 項所拒絕 ，亦即 M.P.C. 53 第 2.04 條第 3 項 a 規定：「定
義犯罪之法規或其他成文法，並未被行為人所知道，且未於行為人為所聲稱之行為前，加以公布
或以合理地方式使其知悉」時，則行為人可以之作為抗辯犯罪之事由，並以此抗辯時，同法第
2.04 條第 4 項則要求行為人(即被告)需就抗辯事由證明至優勢證據(preponderance of evidence)
之程度即可。

而實際狀況中何種情形有機會認定「行為人消極、單純不知法律」，或有認為行為人於刑罰
規範公布前即實行該行為繼續至公布後，或因資訊不發達而使得法令制定、修改的消息無法即時
傳遞，又或者是因為天災(如：地震、風災)造成交通中斷，法規範無從發布至該地等情，鄰國日

本之實務見解亦曾對此些情形做成判決。但因日本刑法第 38 條第 3 項規定：「即使不知法律，
也不能認定沒有犯罪之意思。但依情狀，得減輕其刑。」，加上實務見解採取違法性意識不要說
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的觀點，依然都判處有罪 。
然而，對於德國聯邦普通法院而言，即便在採取「良心緊張」標準之情況下，例如：(1).BGH
JR 1954.188.JR 案例中：「19 歲和 23 歲之被告兩人係農業勞動者，自 1952 年起與罹患精神分

裂症和離婚、接受不孕手術的女性 E 有為 15 次的性交行為，S 和 D 雖然知道 E 女的狀況，但
並不知道和精神疾病之女性為性交行為是被禁止且要受到刑罰。原審判決強調 S 和 D 知識水準
較低且個性單純，完全沒有考慮到會受到刑罰，且被告 S 的雇主也勸說 S、D 和 E 進行性交行
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為，參審法院(Schwugericht)以兩名被告具有迴避不可能之禁止錯誤為由，而論處無罪。」 、
(2). LG Mannheim NJW 1990,2212 案例中：「被告係剛來德國之巴基斯坦人，拒絕進入喝醉酒、
又裸身女性之房間而被認為違反不救助罪。但因為伊斯蘭教禁止干涉他人，並且巴基斯坦之刑法
沒有不救助罪，此外也因為被告自身有受到危害以及接近喝醉酒與赤裸之女性違反伊斯蘭之教
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義，因此被認為係迴避不能之禁止錯誤的古老案例。」 亦有依照「行為人之年齡、智識程度、
文化背景、生活環境等情形」加以考慮而判斷無罪的例子。
2. 積極、誤信為法律規範所容許
而就現代資訊化之社會，行為人可能因接受到之資訊而進而誤信，是在積極誤信之類型中，

必須檢討介入行為人判斷時之「所接收之資訊」為何，以及可否作為行為人信賴之根源。以 M.P.C.
第 2.04 條第 3 項 b 規定為例：「行為人基於對正式法律聲明之合理信賴而行為，而後該法律聲
明被認定為無效或錯誤。該法律聲明包括：○、法規或其他成文法；○ 2 、法庭裁決、法官意見、
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判決；○、行政命令或准許許可；○、依法對於定義為犯罪之法律具有解釋、實施或執行權責之
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公家機關或官員的官方解釋」；美國紐約州刑法第 15 條之 20 第 2 項就不知或錯誤於責任上之效
果：「行為人不能因錯誤認為所從事之行為在法律上不會構成犯罪，而免除其行為之犯罪責任，
除非該錯誤係基於法律上之官方聲明，包含：○、成文法或其他法令，○、行政命令或取得許可
2
1
證，○、州或聯邦法院之法庭裁決，○、官方作成或法律上授於行政執行或說明之權限的公務員、
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4

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ANNEMIEKE VERSEVELD, supra note38, at 17.
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M.P.C.條文內容請參照：http://www.law-lib.utoronto.ca/bclc/crimweb/web1/mpc/mpc.html (最後瀏覽時間：2014 年 6
月 25 日)。
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最判昭和 26 年 1 月 30 日刑集 5 卷 2 号頁 374、大判昭和 14 年 2 月 28 日刑集 18 卷頁 63、大判大正 13 年 8 月 5
日刑集 3 卷頁 611；又按日本學者松原久利亦認為在「因關東大地震造成之交通機關的破壞，造成法令之發布無法知悉」
之案例(大判大正 13 年 8 月 5 日刑集 3 卷頁 611)中，雖然實務見解認定有罪，但認為應該認定是欠缺違法性意識之可能
性的特殊案例。請參照松原久利，前註(34)書，頁 136。
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高山佳奈子，前註(33)書，頁 353-354 註 216。
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高山佳奈子，前註(33)書，頁 355-356 註 217。
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