Page 288 - 第五屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

被要求在作成違法行為時之前，就應以是否謹慎思考、查詢該行為之是否合法，而決定行為人是
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否具違法性意識之可能性 。
3. 刑事政策預防目的之考量

此外，德國學者 Roxin 認為所謂違法性錯誤(禁止錯誤)之迴避可能性，並非事實層面的迴

避可能性，而是考量到「特別預防」之目的，因而在具有迴避可能之必要情形時給予處罰。從特
別預防之觀點，判斷行為人是否「迴避可能」，必須(1).在當時之情況，行為人對於自己行為之是
否違法應該要給予謹慎地思考以及詢問查證之機會；(2).在有這樣的機會下，行為人有沒有努力
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地去確認，此一努力是作為阻卻行為人答責性(Verantwortigkeit) 的判斷要件；(3).並且經過十
分地努力，行為人能夠具備違法性意識，必須要充足上開三個要件，才能認為行為人有接受刑罰
之必要；Jakobs 則以「規範論」之角度切入，認為違法性錯誤(禁止錯誤)之原因在行為人之一
方時，包含了行為人對於規範妥當性之敵對態度，此一錯誤是在行為人之答責性領域
（Verantwortigkeit Zuständigkeit）具有迴避可能性，但倘若違法性錯誤之原因係因社會系統

之一方造成時，即使行為人能夠達到對於違法性之認識，由於此時並不會影響損害社會系統，該
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違法性錯誤應屬於無迴避可能性 。
三、小結

回溯檢視外國立法例中實務與學說之見解，應可得知判斷「違法性錯誤」時，國內學說與
實務判決有認以行為人需具有「查證義務」之看法，乃源自於最早之「相當程度之良心緊張」的
判斷標準，而該強調「查詢之義務」之看法則不論是英美法系或歐陸法系之立法例均有之；又相
對於最高法院採取「類如善良管理人注意義務」之見解，外國立法例則有以刑事法體系之「過失」
的判斷標準，亦即以「注意義務」之高低程度，作為認定是否具有「違法性錯誤之迴避可能性」

的比較基準，有的比過失之注意義務高、有的則認為等同過失之注意義務；除此二判準之外，亦
有外國學說直接以是否具備違法性錯誤之迴避可能性、類似原因自由行為之事前責任判斷和刑事
政策之特別預防目的的考量，判斷行為人之「違法性錯誤」可否迴避。各說之間對於判斷內容、
查證時點或有不同，但各說間的相同點則是：判斷時必須著眼於行為人之年齡身分、精神狀態、

智識程度、職業類別、生活環境等各種判斷因素，以認定行為人是否在行為時能具有「違法性意
識之可能性」的契機。本文認為應先肯認此一相同點的脈絡下，決定運用於個案之判斷標準，然
從此一相同點出發，對照前述各種見解之看法，則仍勢必要檢視是否要以該查證義務作為判斷之
前提？並且可否以「良心緊張」作為判斷內容？以及是否須納入「特別預防」之觀點作為判斷目

的？職此，本文則著眼於「違法性錯誤」之法理，試圖從檢視制定法規範之國家與行為人間的緊
張關係，擇定具體個案的判斷流程模式。

肆、本文見解

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德國學者 Cramer、日本學者松原久利、安田拓人之見解，請參照松原久利，前註(34)書，頁 122、127；安田拓人，
「回避しえた責任無能力状態における故意の犯行について(2.完)」，法学論叢 142 卷 2 号 33 頁以下，1997 年。
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按德國學者 Roxin 所強調之答責性(Verantwortigkeit)的概念，有別於向來之責任觀點。蓋向來刑法之「責任」概念
具有兩個實踐機能，其一，正當化科予刑罰附加惡害之應報目的觀，其二是劃定國家刑罰權之界線，作為行為人所需負
擔之責任上限，Roxin 認為責任之概念必須和刑事政策一併加以思考，可以保留第二種機能，但應摒除第一種機能的應
報觀點，故與向來責任(Shuld)的概念有別。請參照川端博，「責任論と責任主義についての覚書」，收錄於「立石二六先
生古稀祝賀論文集」，頁 342-346，成文堂，2010 年 7 月 20 日初版 1 刷。
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德國學者 Roxin、Jakobs 之見解，請參照松原久利，前註(34)書，頁 121、126。
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