Page 286 - 第五屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

何，亦應加以觀察、分析。

二、外國立法例之借鑑

回溯至二次大戰前、後，1952 年前德國實務見解對於「違法性意識」應如何定位呈現紊亂
之情形，或有延續戰前德意志帝國法院所採取之違法性意識不要說，亦有採取故意說、責任說等

看法，直至 1952 年德國聯邦通常法院採取「責任說」的看法，違法性意識之判斷始確立作為責
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任階層判斷之要件 。而在責任階層中，行為人對於自己之行為是否為法所容許，行為時之際能
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否檢討自己該行為之合法或非法的情形，則是判斷有無「違法性意識之可能性」的意義範疇 。
只不過，何以國內學說見解與實務見解對於違法性意識、違法性錯誤之認定連結到行為人應負查

證義務？並且為何以過失之注意義務作為違法性錯誤的判斷標準？從外國立法例當中或許可一
探究竟。而外國立法例雖就英美法系和歐陸法系兩大法系之體例有所區別，但在「違法性錯誤」
或「法律錯誤」之判斷標準上，亦有相似之看法，爰此，茲將判斷標準加以彙整、歸納。

(一)、以「良心之緊張」或「違法性錯誤之迴避可能性」劃定標準

1. 良心之緊張(Anspannung des Gewissens)

違法性意識之可能性的認定標準，有認應以 1952 年之德國聯邦普通法院的裁定，即是否
具有「相當程度之良心緊張」作為判斷標準。所謂「是否具有相當程度之良心緊張」乃在判斷行
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為人做成特定行為時，是否有盡了自己行為時全部之精神認識能力和倫理價值觀念 。該裁定之
內容指出除了論述違法性意識外，「作為法共同體之成員，應該要認識到自己確實所為的行為符
合全部的法之義務規範，必須以謹慎思考或調查詢問的查證除去疑問，這是因為行為人必須具有
良心之緊張程度」，該程度須對應於個別狀況、個人生活領域以及職業領域等情形加以決定。

不僅行為人行為時被期待要有良心上之緊張，也要能夠洞察到行為違法，如果行為違法之情
形不能洞察的話，則存在無法克服之錯誤，行為人無法迴避，則無從就其責任加以非難；反之，
若是能認識到違法時，則不能阻卻責任，但若是行為人因某種情形減少了良心緊張程度的話，則
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減少對其責任上之非難 。是以，有認為 此一判斷標準傳達了幾個概念：行為人應被肯認存在
經常可以意識到自己行為違法的抽象性義務，並以該「義務違反」作為行為責任非難的基礎，而
「違法性意識之可能性」的判斷基準，將以行為人是否能因相當程度之良心緊張而喚起對該行為
之違法性意識。
此外，雖未言明要求相當良心之緊張，但美國德拉瓦州(Delaware)之最高法院在 Long v.

State(1949)關於重婚(bigamy)之案件中，亦曾提出類似之看法，亦即被告須做出基於善意、盡
到勤奮地努力，採取一個至少是適當地根據法律所提供的方向、來源或手段，一個人經由他的努
力，基於確實真誠地、有計畫地完成查詢，依照法律作成行為，應是被法律系統所期待的模範公
民，而德拉瓦州之最高法院的上開見解，某種程度上類似於德國實務見解脈絡下要求行為人所要
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履行之查證義務 。對此，法國學者 Pradel 則認為社會中之每一個人都會被假設有義務去了解

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高山佳奈子，「故意と違法性の意識」，頁 331，有斐閣，1999 年 4 月 30 日，出版一刷；西原春夫譯，イェシェック、
ヴァイゲンド（Jescheck、Weigend）「ドイツ刑法総論」，頁 346，1999 年 4 月 10 日初版第 1 刷。
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松原久利，「違法性の錯誤と違法性の意識の可能性」，頁 51，成文堂，2006 年 6 月 1 日，初版 1 刷。
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BGHSt. 4,1(5)(Beschl. V. 23.12.1952). 請參照松原久利，前註(34)書，頁 118。
36 高山佳奈子，前註(33)書，頁 331。
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松原久利，前註(34)書，頁 53。
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ANNEMIEKE VERSEVELD,MISTAKE OF LAW,16.17(1st ed., 2012).
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