Page 285 - 第五屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

人於有疑慮時應努力找尋解答之查證義務，「有沒有盡其查證義務」是否作為刑法第 16 條判斷
有無違法性意識之「前提要件」，則容有再三地思考的空間。
(二)、實務見解之判凖

按修法理由提及「不知法律」其態樣包含消極之不認識自己行為為法律所不許，以及積極

之誤認自己行為為法律所許二者，此二者情形，即為學理上所謂「違法性錯誤」，又稱「法律錯
誤」，實務見解雖對刑法第 16 條之條文文字使用因應修法前、後略有所不同，但就判斷基準上，
對於何謂「不知法律(違法性錯誤/法律錯誤)」則向來判例認為係指對於刑罰法律有所不知，且其
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行為不含惡性者而言 。事實審法院對於刑法第 16 條之適用方式，則有提出類似上開國內學說
之看法認為：「…所謂可否避免，應依行為人的社會地位、能力及知識程度等一切因素考量，判
斷行為人是否得以意識到行為之違法，且當行為人對自己之行為是否涉及不法有疑慮時，即負有
查詢之義務，不能恣意以不確定之猜測，擅斷主張自己之行為屬無法避免之禁止錯誤，否則倘若
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一律可主張欠缺不法意識而免責，無異鼓勵輕率，亦未符合社會良性之期待。…」 、而晚近最
高法院之見解：「
…惟查：(一)原判決已於理由欄貳、一、(四)內詳為說明，依據違法性錯誤及規範責任之理論，
說明當行為人違法性認識有錯誤時，應循違法性錯誤之法理解決，不生阻卻故意之成立。又依刑
法第十六條之規定，行為人得否減免其刑責，在於行為人對於其行為是否涉及不法有所懷疑時，

應負有查詢義務，不可恣意判斷主張。藥事法係經立法院通過並經總統公布，上訴人並非無知識
或資力不足，無從知悉相關規定，且其自民國八十年間起即長期濫用藥物（毒品），此有台灣高
等法院前案紀錄表在卷可按，自難謂上訴人有欠缺甲基安非他命係禁藥之違法性認識之可能。…」
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則認有行為人只要對於自己之行為是否合法有所疑慮，即具有查詢義務，並要求此義務作為前
提，否則會鼓勵行為人對於法律規範抱持輕率、不遵守之心態。
又觀察最高法院對於違法性意識、違法性錯誤之標準所提出之詮釋：「刑法第十六條所規定
之違法性錯誤之情形，採責任理論，亦即依違法性錯誤之情節，區分為有正當理由而無法避免者，
應免除其刑事責任，而阻卻犯罪之成立，至非屬無法避免者，則不能阻卻犯罪成立，僅得按其情

節減輕其刑之不同法律效果。然法律頒布，人民即有知法守法義務；是否可以避免，行為人有類
如民法上之善良管理人之注意義務，不可擅自判斷，任作主張。而具反社會性之自然犯，其違反
性普遍皆知，自非無法避免。行為人主張依本條之規定據以免除其刑事責任，例如在其本國施用
大麻合法之外國人第一次攜帶大麻入境之行為，自應就此阻卻責任事由之存在，指出其不知法律

有正當理由而無法避免之情形。至於違法性錯誤尚未達於不可避免之程度者，其可非難性係低於
通常，則僅係得減輕其刑，並非必減。是否酌減其刑，端視其行為之惡性程度及依一般社會通念
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是否皆信為正當者為斷。」 亦即同樣地強調人民有知法守法之義務，並闡明了「有正當理由而
無可避免」之情形，訴訟法上應由主張之行為人負舉證責任，但可否避免應「類如善良管理人之

注意義務」，不得擅自判斷。惟「善良管理人之注意義務」向來係用於民事法過失分層體系中之
抽象輕過失概念，以「類如」善良管理人之注意義務的用語，是否意味著即以類似民法之抽象輕
過失作為認定違法性錯誤可否避免的基準，以及如此認定在個案具體適用上可能產生之現象為

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最高法院 36 年特覆字第 1678 號判例、20 年非字第 11 號判例。
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臺灣臺北地方法院 102 年度訴字第 491 號刑事判決。
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最高法院 103 年度台上字第 1452 號判決。
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最高法院 100 年度台上字第 156 號判決。
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