Page 287 - 第五屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

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其行為是否合法，乃是因為如果任何人都可以主張法律錯誤，則會造成社會之不安定 ，因而為
了社會秩序之維護，不能不盡到查詢義務。
2.違法性錯誤之迴避可能性

雖相同地要求有查證義務，惟德國學者 Rudolphi 則直接以「違法性錯誤(禁止錯誤)之迴避

可能性」作為「違法性意識之可能性」主要之判斷標準，蓋「違法性錯誤之迴避可能性」的本質，
不只是單純地存在對於自己違法性意識之可能性，而必須給予行為人一個在現實上利用違法性意
識之可能性的契機。亦即行為人具有檢討自己行為時之行為是否合法的契機，對於行為人而言，
必須現實上具有「自己行為的違法性意識之可能性」，但該給予行為人有利用違法性意識之可能
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性的契機，必須是對於行為人能夠期待之情形 。從而，與前開良心緊張說之查證義務差別在於：
即使是行為人忘記查證、對於調查疑問之行為有所懈怠，不直接認定該違法性錯誤存在迴避可能
的情形，而還要去檢視行為人如果有進行相當之調查、查詢的話會得到怎樣的資訊，必須是限於
行為人依照該「調查」會得到自己違法的正確資訊時，該違法性錯誤就會被認為係「具有迴避可

能性」，從而行為人具有違法性意識之可能性。
(二)、納入「過失」、「事前責任」或「刑事政策」作為判斷內容

1. 以「過失」作為比較基準

除了早期德國實務見解之「相當程度的良心緊張」，或德國學說主張之「迴避可能性」外，
德國實務以及學說也有提出以「過失」作為判斷基準。只不過，德國實務見解普遍地認為，「違
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法性錯誤之迴避可能性」要求行為人之注意義務的程度要比「過失」來得高 ，換言之，行為人
之「違法性意識之可能性」也要比認定行為人違反注意義務的「過失」程度來得高。

學說見解亦有如同實務見解看法，認為應採取比「過失」判斷更為嚴格的標準，並要求該注
意義務要高於過失，因為在違法性錯誤之情形，行為人係基於構成要件之故意推定違法，與具有
法中立性質之無認識過失行為，更早涉入「危險領域」，通常在已有構成要件故意時，已經提供
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行為人檢討該行為是否違法之契機 ；惟相對地，學說見解也有不同之看法，有認為科賦行為人
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比「過失之注意義務」更為嚴格之注意義務，對於行為人實係流於苛酷 ，亦有認為應該和過失
採取相同之標準，蓋構成要件故意並不能給予行為人行為時有檢討行為是否合法之契機，且如果
採取如此嚴格的判準，所有的違法性意識錯誤(禁止錯誤)都會被認定是有迴避可能性，至多僅能
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減輕罪責而無法阻卻罪責 。
2.事前責任理論

雖然有無迴避可能性之判斷多以行為時為準，但亦有看法認為縱然行為人進行之違法行為
的時點是無迴避可能性，但只要行為人在「事前階段」被認為是可能加以迴避的，基於「類似原
因自由行為」的性質以「事前迴避可能性」作為根據，行為人既然有依其決意作成行為之自由，

行為人應該能夠在行為時點之前，去認識將來行為是否合法，依照這樣的思考邏輯，行為人將會

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Id.at 48.
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松原久利，前註(34)書，頁 119。
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BGHSt.4,236(243)(Urt. v. 23.4.1953)；BGH NStZ 2000,S. 307(Urt. v. 15.12.1999)。請參照松原久利，前註(34)書，
頁 120、124。
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Bockelmann/Volk, Strafrecht Allgemeiner Teil,4.Aufl.,1987,S.123。請參照松原久利，前註(34)書，頁 120、125。
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德國學者 Jürgen Wolter 之見解，請參照高山佳奈子，前註(33)書，頁 335。
44
德國學者 Wolter、Roxin 之見解部分，請參照松原久利，前註(34)書，頁 120、125。
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