Page 292 - 第五屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

發展能有效簡化複雜性之方式，而為了減縮複雜性，必須透過過往之「經驗」，藉由「信賴」強
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化人們對於社會當中不確定性之風險承受力道 。因此，市民社會當中則會發展出「溝通之媒介」
及「系統機制」來達到「系統性信賴」之運作，而國家多元分工體制下負責制定成文法規範之立
法系統、對其職務有詮釋、執行法規權限之行政系統，及具有認事用法之決斷權限的司法系統，
三者均具有發揮系統性信賴之功能。

「不知法律不能免除刑責」之原則雖然是從羅馬法時代便沿用至今的金科玉律，其背後之目
的不外乎是為了避免人民欠缺遵守法規範之意識所引起的社會秩序動盪不安定，但從法規範事後
所具有科處刑罰之強制力觀察，裁判者所作成之處罰決斷都能再次發揮刑法統制之機能，喚醒系

統內的人民遵循規範之意識；況且，法規範之制定均以抽象一般人為標準，在社會結構中，往往
難免因為忽略少數部分之人而造成不公平或不合理之現象。是以，與其嚴守不知法律不能免責之
上古法諺，毋寧是考量立法者制定伴隨刑罰效力之法規範，國家扮演擁有刑罰權之角色，而具有
受到國家刑罰權處罰之風險者則是國家主權所及之人民，若從消極層面觀察國家與人民間所存在
之緊張關係，國家既能合法行使刑罰權且擁有比人民充沛之資源，則國家應盡可能地讓人民對法

令規範能有所知悉，如果人民實際上不知法令規範，卻又予以處罰的話，則有自相矛盾、有失公
正之嫌；再者，作為國家整體架構下系統性信賴之一環者，制定法規或成文法、作成法院判例或
判決，或者是發布行政命令、公家機關或官員之官方解釋時，人民應當能將此些資訊作為信賴之

來源，否則如果此些資訊來源不能作為人民信賴之資訊，則系統性信賴之功能無從發揮，人民將
無所措其手足。
若從此一視角切入回到實定法之規範，我國刑法第 16 條修正後，立法體例已與日本刑法第
38 條第 3 項採取不同之路徑，而傾向德國於 1975 年編纂刑法典時制定之第 17 條：「行為人行
為時沒有認識違法性，若該錯誤之認識不可避免，則不負擔刑事責任，如該錯誤認識可以避免，
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則依第 49 條第 1 項減輕刑罰」 區分違法性錯誤可否避免之規定。若遇到上述之情形，從國家
應盡可能地讓人民知悉法律規範以及系統性信賴的觀點出發，似宜認有採取比鄰國日本實務見解
更為寬鬆之認定的機會。

二、「違法性意識之可能性」之實質概念

(一)、不以「良心緊張」為判斷標準

若將早期德國實務見解中「相當程度之良心緊張」作為「違法性意識之可能性」的內容，則
因用語使用了一般道德規範所稱之「良心」，很難排除道德價值觀點，從外國立法例觀察，學說

有認為以行為人感受到自己之「良心緊張」和有意識到自己的行為是法所禁止的情形仍有不同，
且刑法所規定之禁止規範，有以維持社會秩序之機能，若以良心之緊張作為基準而認行為人沒有
對於法規範有正確之認識，則無從確保此一機能；再者，在確信犯和常習犯之情形，因為法規範

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Niklas Luhmann 著，大庭 健、正村俊之譯，「信賴-社会的な複雑性の縮減メカニズム」，頁 21，勁草書房，2007 年
6 月 15 日第 1 版第 9 刷。
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ANNEMIEKE VERSEVELD, supra note38, at 33.；西原春夫譯，イェシェック、ヴァイゲンド（Jescheck、Weigend），
前註(33)書，頁 347。按 1994 年之法國刑法(Code Pénal of 1994)制定時因為了解到該法諺之原則是一種法律的擬制，
會造成需多不公平、不合理之情況都很難加以主張其辯解、防禦，因此，法國之立法者參考比利時、德國和義大利的規
定，以「不可避免之法律錯誤」作為被告得以開釋的基礎，該法之第 122 條之 3 立法者制定了「因為法律錯誤作為阻卻
刑事責任的原因」，第 122 條之 3 規定中萃取出三種累積的宣判無罪、開釋被告之要件，1、被告必須具有法律錯誤；2、
該法律錯誤或不知係無從避免；3、被告確信其行為之合法性(被告
沒有懷疑)。請參照 ANNEMIEKE VERSEVELD, supra note38, at 49,50.

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