Page 294 - 第五屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

要性，必須考量的是責任能力、違法性意識或違法性意識之可能性、期待可能性等要件，進行非
難可能性有無之判斷，思考的觀點並非放置於是否能夠達到法益保護或者社會秩序之維護，可罰
性判斷之前提，應該要以非難可能性的觀點加以確定。因而認為若將刑事政策的考量納入違法性
意識之可能性，則擴大了判斷上的可能產生之不明確，一旦濫用的話就有擴大處罰範圍之風險
75
。所謂擴大處罰範圍之風險，其實最明顯地即是以類似原因自由行為之「事前責任」作為「違
法性意識之可能性」標準的看法，蓋事前責任說的看法流露出「即使行為之際的現階段欠缺違法
性意識之可能性，但是前階段可以吧！」此種濃厚的預防思維，以至於判斷有無違法性意識之可
能性的時點提前。惟判斷時點之前置化，則嚴重違反了個別行為責任、行為與責任同時存在的原
76
則 。
除了上述學說之各種面向之批評外，在裁判者做成有罪、無罪或者刑度輕重之決斷時，「如
何確認能夠達成特別預防之目的？」實係值得深思的議題，從特別預防目的的觀點進行檢視，從
現行刑罰規範的主刑規定，除了死刑直接剝奪行為人生命之外，無期徒刑、有期徒刑和罰金刑，
係採取限制行為人之人身自由和剝奪行為人之財產的方式，對行為人進行處罰後以期減少或改變

行為人的再犯可能，行為人之所以能夠將不違反法律規範的主流價值內化而達到「積極之特別預
防目的」，乃是因為行為人自己有感知到「不想被與世隔絕地受到人身自由之拘束」或「不想財
產受到剝奪」之「懸念」，這種「懸念」係特別預防目的之源頭，而此一「懸念」本身並不存在

於具有國家刑罰權之規範，而是在於行為人所置身的周遭環境當中，從刑罰之科處而要達到特別
預防之目的委實有一定程度的困難。是以，似不宜在責任階層中寄望裁判者依循特別預防之目的
判斷行為人行為時有無違法性意識之可能性。
(四)、回歸能力區分說之本質

按「違法性意識」既係責任階層判斷上之重要核心領域，基於責任主義之「違法性意識」
係指行為人認識到自己實行之行為是被「法所禁止」或「法所不容許的」，因而形成作用於行為
78
77
意思之反對動機 ，使行為人得有可能依循法規範而行動 ，而判斷有無「違法性意識之可能性」
79
定位上則應係有無「給予行為人作成行為決意時，遵循法規範的動機因素」 ，有無違法性意識
之可能性，則需判斷有無此種動機因素。此乃因刑法存在之目的是為了抑止違法行為，針對出於
自由意志所實行之違法行為，對行為人之責任加以非難，如果行為人本身欠缺此種動機因素，並
未認識到該行為之實質違法性時，則欠缺非難的基礎。
而作為阻卻責任事由，在考量「違法性意識之可能性」不免和「適法行為之期待可能性」一

樣，在以何者為標準上，存在「行為人說」、「平均人說」或者是「國家標準說」的爭議，學說雖
有認為諸說之間的差距並不大，因為即便是採取「行為人說」，也不可能是完全以行為人為標準，
80
行為人標準與國家標準間只是量差的關係，並非互相對立 ，但實際個案判斷上採取「平均人說」
的視野，則原本應於責任階段審慎地判斷與「行為人」主觀上各種相關因素時，要會逐漸趨於客

觀化，也因此在外國立法例當中，德國實務見解有採取了「以過失之注意義務作為比較基準」、「預

75
德國學者 Jescheck、Maurach 之看法，以及採取相同批判之日本學者佐久間修的見解。請參照松原久利，前註(34)
書，頁 121。
76 山口厚，刑法総論，頁 216-217，有斐閣，平成 17 年 2 月 20 日，補訂版第 1 刷；高山佳奈子， 前註(33)書，頁 337。
77
按所謂「反對動機」係指相較於行為人之犯罪動機，行為人實行行為時所具有抑制違反法規 範的動機。
78
山口厚，前註(76)書，頁 216。
79
高山佳奈子，前註(33)書，頁 345。
80
黃榮堅，基礎刑法學(下)，頁 619-622，元照，2012 年 3 月，第 4 版。
290