Page 299 - 第五屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

3. 植入「違法性意識之可能性」之概念

行為人內心規範意識之形成，是從出生至成長將「什麼行為可以做、什麼行為不得做」之
意識概念規訓化的漫長歷程，即便從客觀、中立、公平之裁判者立場加以檢視行為人有無「給予
行為人形成行為決意時，遵循法規範的動機因素」或者「有無形成作用於行為意思之反對動機」，

也可能囿於裁判者自身經驗以及價值觀點而無法感知到行為人的規範意識，尤其若是裁判者與行
為人兩者間，分別接受不同歷史、文化、傳統習俗與價值觀洗禮的情形，單向地立於裁判者之觀
點檢視行為人有無刑責，也有可能作成實質上有欠公平之虞的決斷，從而，最高法院之指標性判
決宣示：事實審法院審理原住民族違犯刑罰之案件時，不能完全立於非原住民族之觀點，而與非

原住民之行為同視，換句話說，裁判者應當將自己置於行為人之立場，設想其處境而作成決斷。
再者，行為人作成行為決意時形成遵循法規範之意識，本質上即是「違法性意識」的概念，而若
要檢視行為人是否具有違法性意識，則勢必要著眼於環繞在行為人周邊之客觀因素，而此些促使
行為人形成遵法意識之因素，即是行為人之「年齡身分、精神狀態、智識程度、職業類別、生活

環境」，此則為本文前述「違法性意識之可能性」的實質概念。
刑法規範設定之前提雖係假設行為人本身是自由作成行為決意的狀態，由於行為人實行之違
法行為否定了禁止規範所宣示之評價，造成法秩序之動盪，從而國家發動刑罰權予以制裁恢復法
秩序，但依 Niklas Luhmann 之「功能結構系統論」觀察，若以行為人自身作為系統，現實世界

中即使行為人作成之行為決意是自由的，系統外所處之環境也可能是並非行為人所能掌控，換言
之對行為人而言是不自由的，行為人受到系統外環境之刺激而於系統內自我再製，即是行為人主
觀念頭之意識、價值觀之形成，始終和其身處之社會系統結構無法完全脫鉤，而最高法院也點明
因歷史、文化脈絡不同的結構性因素，進而要求在依相關法律踐行保障原住民族之基本權利，促

進其生存發展時，自應尊重其傳統習俗、文化及價值觀，且依原基法第 19 條之規定，原住民基
於傳統文化、祭儀或自用等需求，非因營利，以自製獵槍從事獵捕野生動物即屬其基本權利。是
以，為能延續最高法院所闡明之意旨並予以活用，本文以為在認定「有、無」違法性意識之概念
時，容易流於「非無即有」之判斷，因而若為求迅速認定時，則可能採取一率等同視之抽象評價

模式(如以踐行查詢義務作為前提)，惟採取抽象評價模式雖較容易迅速地判斷，但如前所述，過
於強調整體、劃一之標準，恐扼傷追求個案正義之可能性。爰此，本文認為在行為人提出刑法第
16 條之抗辯時，或許方法論上可植入「違法性意識之可能性」概念，並以該概念作為實質判斷
行為人「有 / 無」違法性意識時之緩衝地帶，功能猶如車輛行進時之煞車來令片，用以作為維

繫法秩序時可能對個案產生不合理、不公平之情形的調節閥，而不宜判斷刑法第 16 條過於形式
化，避免窄化位於責任判斷之違法性意識的概念運用。
(二)、符合責任主義原則之個案具體審查

1. 類型化之平均人標準與能力區分標準

避免採取「平均人標準」失之過酷，實務見解如前述業已提出解決之參考方法，亦即「類
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如善良管理人之注意義務」 之概念，該「類如善良管理人之注意義務」之看法，可揣測係為了
更加明確化違法性意識之標準，借用了民事法區分過失門檻之分層概念，而學說多認謂「善良管

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最高法院 100 年度台上字第 156 號判決。
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