Page 300 - 第五屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

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理人之注意義務」係通常合理人之注意義務，屬於一般客觀化或類型化之過失標準 。亦即實務
見解或許為了避免採取平均人標準有違反個人責任原則之虞，但又慮及逕自採取行為人標準，則
恐造成弱化刑法法益保護維護法秩序之機能，因而提出了「類如」、「類似」平均人的概念，而強
調是屬於分門別類之類型化後各類型中之平均人。
若能嚴守「類型化後各類型中之平均人」之概念，區分不同年齡階層、智識水準、職業類別

等因素，裁判者或許亦能融入最高法院指標性判決所揭櫫之意旨，進行實質、具體判斷，該「類
如」似仍柔軟地保留某種程度讓事實審法院得依個案情形進行決斷的空間。惟由於「善良管理人
之注意義務」對於適用法律之專家而言，概念內容過於鮮明，恐與客觀平均人標準作直接聯想，

並且「類如」之用語，雖然文義解釋可認為「A 類似 B」表示「A 不等同於 B」，但更多地可能
性會被認為係「A 類似 B」等同「A 趨近於 B」，並且「注意義務」之內涵若過度以「查證義務」
作為前提，心證判斷上則該標準恐會愈益趨近平均人之客觀標準。
與其如此，不如正視「類如善良管理人之注意義務」的概念，於借用民事法之概念至刑事法
體系，宜考量刑事法體系之特殊性而加以轉化後予之援用，該概念內涵強調行為人具有某種職業

身分、參與某種活動或者某年齡層之之智識能力，本意上或仍有因應不同類型作成不同判斷之機
會，並且應著眼於「事件」、「職業」，並言明並非需同一標準，無異於從「年齡」「事件種類」、「職
業類別」著眼行為人「智識能力」，如此一來其本身屬於「能力區分說之亞型」，從而直接還原採

取「能力區分說」之標準即可，但所謂「能力區分說」之標準並非單純地行為人標準，僅以行為
人陳稱之供述內容為準，而是在基於「國家」和「行為人」間之緊張關係下，裁判者置於行為人
之立場，檢視可能形成行為人實行行為決意時之客觀因素，藉以判斷行為人主觀是否具有行為時
遵循法規範之動機因素，即「違法性意識之可能性」，進而認定行為人有無違法性意識。

2. 能力區分脈絡下之階段性審查

進行能力區分標準判斷時之首要階段，裁判者應慮及「國家」與「行為人」之間的緊張關
係，以置於行為人之立場透過「行為人之年齡身分、智識程度、職業類別及生活環境」之認定行
為人行為決意時有無遵循法規範的動機因素，藉由環繞在行為人周邊之客觀因素，檢視行為人是

否可能因為此些客觀因素在作成行為決意時，具有足以喚醒行為人依法規範採取合法行為之反對
動機，並且為避免刑法第 16 條反而令每個人具有潛在不作為犯之風險，並不逕以行為人是否踐
行查證義務作為前提。
於第一階段判斷時，若客觀上之判斷因素不足以喚醒行為人之反對動機，則認定「欠缺違法

性意識之可能性」，而分流至刑法第 16 條「欠缺違法性意識」之阻卻刑事責任的類型；反之，
如果認定能夠從該客觀因素喚醒行為人之反對動機時，則需進一步檢視行為人是否有因此主動或
被動地接收了某些資訊，或者行為人本身主張曾經接受過之資訊因而決意作成行為。蓋通常能夠
喚醒反對動機之行為人，或多或少都是基於某種資訊(傳聞、知識或經驗)的內容，決意選擇作成
該行為，是於第二階段則須檢視資訊之來源。

知悉行為人之資訊來源後，則緊接著要判斷行為人可否信賴該資訊來源決意作成該行為，此
乃係第二階段應該判斷之內容，若該資訊來源足以作為行為人決意之依據等情，則亦認定為「欠
缺違法性意識之可能性」，而分流至刑法第 16 條「無違法性意識」之阻卻刑事責任的類型；反

之，若是該資訊來源不足以作為信賴之依據，則因行為人周邊之客觀因素認定行為人足以喚起反

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王澤鑑，侵權行為法：基本理論之ㄧ般侵權行為，頁 296，自版，2003 年 10 月。
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