Page 296 - 第五屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

三、違反野動法第 21 條之 1 有無「違法性意識之可能性」的思考方針

(一)、延續終審法院指標性判決之意旨

1. 司馬庫斯櫸木案與排灣族後膛獵槍案

按最高法院針對原住民族違犯刑法規範時，揭櫫了事實審法院審理應慎思慮及之方向，亦
即「...原住民族之傳統習俗，有其歷史淵源與文化特色，為促進各族群間公平、永續發展，允以
多元主義之觀點、文化相對之角度，以建立共存共榮之族群關係，尤其在原住民族傳統領域土地
內，依其傳統習俗之行為，在合理之範圍，予以適當之尊重，以保障原住民族之基本權利。本此

原則，原住民族基本法第三十條第一項已經揭示，政府處理原住民族事務、制定法律或實施司法
程序等事項，應尊重原住民族之傳統習俗、文化及價值觀等，以保障其合法權益。從而原住民族
在其傳統領域土地內，依其傳統習俗之行為，即不能完全立於非原住民族之觀點，而與非原住民
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之行為同視。…」 以及「…中華民國憲法增修條文第十條第十一項規定：「國家肯定多元文化，
並積極維護發展原住民族語言及文化。」為落實憲法保障原住民族基本權利，促進原住民族生存
發展，建立共存共榮之族群關係，原住民族基本法第十條規定，政府應保存維護原住民族文化，
第三十條亦規定，制定法律，應尊重原住民族之傳統習俗、文化及價值觀，保障其合法權益等旨。
因此，在依相關法律踐行保障原住民族之基本權利，促進其生存發展時，自應尊重其傳統習俗、

文化及價值觀。而依同法第十九條之規定，原住民基於傳統文化、祭儀或自用，得在原住民族地
區依法從事獵捕野生動物之非營利行為，原住民基於此項需求，非因營利，以自製獵槍從事獵捕
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野生動物即屬其基本權利。…」 。足認事實審法院之裁判者作成決斷前，應體察國家刑罰權之
規範以及原住民族之行為人間的緊張關係，而該緊張關係不僅是刑罰規範與一般非原住民間，法

益保護與人權保障兩種機能間拉鋸，更是與公民與政治國際權利公約第 27 條所言：「凡有種族、
宗教或語言少數團體之國家，屬於此類少數團體之人，與團體中其他分子共同享受其固有文化、
信奉躬行其固有宗教或使用其固有語言之權利，不得剝奪之。」相符地要求裁判者作成決斷之觀
點時，必須囊括了原住民族之歷史、文化以及傳統習俗與價值觀等集體性人權的概念。

2. 構成要件不該當或者阻卻責任之出罪途徑

然而，最高法院對於上開二案所採取讓行為人出罪之方式，以【司馬庫斯櫸木案】而言，
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撤銷發回後之更一審則以因欠缺主觀不法所有意圖改判無罪 ；而【排灣族後膛獵槍案】則係將
集體性人權之觀點融入槍砲刀械管制條例(下稱槍砲條例)第 20 條之構成要件中，認為中央主管

機關作成之函釋及依槍砲條例第 20 條第 3 項授權訂定之槍砲彈藥刀械許可及管理辦法第 2 條第
3 款將自製獵槍定義，增加法律所無之限制，已逾越法律之授權，法院自不受其拘束，以行為人
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所持有之土造長槍符合槍砲刀械管制條例第 20 條第 1 項規定，以行為應屬不罰來加以出罪 ，

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最高法院 98 年度台上字第 7210 號刑事判決【司馬庫斯櫸木案】。
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最高法院 102 年度台上字第 5093 號刑事判決【排灣族後膛獵槍案】
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臺灣高等法院 98 年度上更(一)字第 565 號判決：「…被告三人方依司馬庫斯部落決議，欲將櫸木殘餘部分運回部落以
美化部落景觀，是被告三人之行為，並未破壞森林自然資源，且欲發揮該櫸木之公益及經濟效用，是被告三人之行為，
並未違反森林法之立法目的。依據慎刑原則，唯具有社會倫理非難性的不法行為，始有動用刑法手段之必要；然如上所
述，被告三人之行為，既符合原住民族之傳統文化及生活慣俗；且與國家財政資源分配使用之目的，不相違背；又未違
反森林法之立法目的，是被告三人之行為，並不具有社會倫理非難性。從而，系爭櫸木雖經林務局竹東工作站人員先將
樹幹運走，再將殘餘部分噴紅漆烙鋼印，惟被告三人係基於部落傳統文化及生活慣俗，遵循司馬庫斯部落決議，欲將上
開櫸木殘餘部分運回部落，以作為部落造景美化景觀之用，渠等主觀上並未具有不法所有之意圖…」。
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最高法院 102 年度台上字第 5093 號刑事判決：「…所謂「自製之獵槍」係指原住民為供作生活工具之用，而自行製
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