Page 293 - 第五屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

所建構出之法秩序和行為人之「良心」並不一致，以「良心之緊張」作為判斷標準，則此類行為
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人將時常無法對其所為之違反法秩序的行為具有違法性意識的可能性 ；況若採用「良心緊張」
之判斷標準，在「違法性意識」之「違法性」的認定上往往會偏離實質違法性，而趨向以「先於
法律之價值意識(前法之規範價值/道德倫理觀點)」，但實際上，外國立法例之實務見解也鮮少以
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此種先於法律之倫理價值意識為標準 ，又果若行為人歷經慎思或查證之理性價值選擇的行為
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，還能被稱之為基於「良心」之緊張？其實不無疑問 。爰此，為避免因為用語而造成道德倫理
價值觀點過度地侵擾了法規範之價值判斷，在「違法性意識之可能性」的判斷標準，宜認不採取
「良心之緊張」的判準。

(二)、不以「查詢義務」為判斷前提

即便因用語上避免道德倫理價值侵擾法的判斷，不採取「良心緊張」的看法，但不論採取
何種標準，源自於良心緊張而來「是否有查證義務」之論點，亦即行為人對其行為是否合乎法律
規範有疑問時，應否以謹慎思考或調查詢問除去該疑問的論點，仍有進一步加以論證的必要。責

任階層之判斷，則應可理解係環繞於行為人之年齡身分、精神狀態、智識程度、職業類別、生活
環境等各種判斷因素，違法性意識既然採取責任說之立場，自應與此些因素作某種程度之連結，
此亦為上述諸說間相同之點。
因而行為人是否懷疑其行為之違法與否，亦應要求從此些判斷因素中加以檢視，倘若在不考

慮行為人之年齡身分、精神狀態、智識程度、職業類別、生活環境等各種判斷因素，而預設了行
為人有無違法性意識的判斷上以「有無踐行查證義務」為區分標準，則已非基於行為人個人因素
來考量其所應肩負之責任，劃定責任之上限，從這樣的角度來看，業已違反責任主義；又以「有
無查證」作為前提，則有認為該查證義務應屬一般人均應踐行之義務，如此一來，因未踐行查證

義務即被認為不能主張欠缺違法性意識的情形，實質上則是因行為人沒有踐行查證義務而被認為
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是具有違法性意識，此無疑是將違法性意識之判準和不作為犯劃上等號 ，原本「違法性意識」
須檢視行為人有無正當理由且無法迴避而可免責，或按其情狀得減輕之情形，卻因「查證義務」
之前提預設，而變相使得不作為犯適用的範圍擴大，實已逸脫了違法性意識所要處理的癥結點，

反而每個人都有淪為潛在的不作為犯之風險。從而，對於是否有踐行「查證」，不宜當作是判斷
行為人有無違法性意識時之首要判斷前提，蓋如同前揭之外國學者 Rudolphi 所言即便檢視判斷
因素後認為行為人有所懷疑其行為違法與否，感知其行為與法秩序並不一致，但仍需檢視行為人
如果有進行相當之調查會得到怎樣的資訊，不能僅以忘記查證或者對於調查行為有所懈怠直接認
定該違法性錯誤具有迴避之可能性。

(三)、不以「特別預防」為判斷因子

又當代刑法理論或刑事政策，由於刑罰精神之流變，相較於古老的應報觀點
，預防甚或是嚇阻觀點存在著令人著迷的魅力，也因此在責任論的建構上，如前所述，德國學者

Roxin 主張以「特別預防」目的觀來決定違法性意識之判斷。
惟其他學者則認為納入刑事政策之考量，恐造成判斷不明確以及擴大處罰範圍之虞，蓋處罰之必

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德國學者 Rudolphi、Cramer、Maurach 之批評，請參照松原久利，前註(34)書，頁 119 以下。
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高山佳奈子，前註(33)書，頁 339。
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德國學者 Jürgen Wolter 對於「良心緊張說」之批評，請參照高山佳奈子，前註(33)書，頁 335。
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請參照高山佳奈子，前註(33)書，頁 337。
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