Page 104 - 國內原住民族重要判決之編輯及解析(第三輯)

國內原住民族重要判決之編輯及解析（第三輯）

謂殺豬請客之外觀，實難使不特定人得以共見共聞認識係在舉行兩造之

結婚儀式，因此認兩造之婚姻不成立。
實則，本案在高等法院事實審級裡之最重要爭點，為系爭事件兩造
間是否已成立婚姻，然審理法院採納原住民族傳統習慣之方法，本研究
認為恐有割裂或任擇性適用的不利益。畢竟，即如高等法院於其判斷中

亦首先揭示，「本件反訴為本訴（上訴）之先決問題」，若婚姻被認定不
成立，則接續之請求必然敗訴。本研究前已提及，婚姻關係為身分上之
重要屬人事項，其實現之效果將可產生絕對社會秩序利益。因此，按民
法之私法自治原則，縱認婚約當事人確係契約關係下的自治主體，然從
身分法律關係規範的目的性價值與民族法域所強調之文化整體性，進行

多元法律並存的國家內部法律規範運作考量，似可推測婚姻法律關係之
意思自治並非絕對的僅限個人，而應包括與婚姻關係之效果相關之個人
所屬之家、氏族或其他傳統組織與親屬團體。對此，黃居正即指出，
「在事實上存在的平行習慣法制裡，則甚至可能包括依原住民族部落或
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族群規範有權力表達意思之成員，例如部落或家族之頭目、耆老」 。
其次，本件判決同樣引發「習慣」（特別是原住民族習慣）的法律
定位。具體來說，《原住民族基本法》第 30 條第 1 項所指「政府實施司
法救濟程序，應尊重原住民族之族語、傳統習俗、文化及價值觀」。本
研究欲提出之想法在於，特別是以具有強烈屬人法性質的身分法律關
係，如何在現行民法體系確認原住民族習慣之性質。參以我國民法第 1
條之規定：「民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理」。實
務與學說上之見解多認為，民法第 1 條所指習慣，是「習慣法」而與
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「事實上之習慣」不同 。再如 37 年上字第 6809 號判例所指，「習慣僅
於法律無明文規定時有補充之效力」，從法源論來言，民法第 1 條之規
定表徵「法律優先主義」，確認了「習慣」僅居於補充性地位，僅於法
律無明文規定之事項者，始有習慣之補充餘地。然而，學說亦有指出民

16 蔡志偉（Awi Mona）、黃居正、王皇玉（2012/12），《國內原住民族重要判決之編輯及
解析．第一輯》，頁 151，臺北：原住民族委員會。
17 17 年上字第 613 號判例；王澤鑑（2011），《民法總則》，修訂版 7 刷，頁 61-63，臺
北：三民；王泰升（2015），〈論台灣社會習慣的國家法化〉，《國立臺灣大學法學論
叢》，44 卷 1 期，頁 4。