Page 104 - 國內原住民族重要判決之編輯及解析(第三輯)
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國內原住民族重要判決之編輯及解析(第三輯)


              謂殺豬請客之外觀,實難使不特定人得以共見共聞認識係在舉行兩造之

              結婚儀式,因此認兩造之婚姻不成立。
                  實則,本案在高等法院事實審級裡之最重要爭點,為系爭事件兩造
              間是否已成立婚姻,然審理法院採納原住民族傳統習慣之方法,本研究
              認為恐有割裂或任擇性適用的不利益。畢竟,即如高等法院於其判斷中

              亦首先揭示,「本件反訴為本訴(上訴)之先決問題」,若婚姻被認定不
              成立,則接續之請求必然敗訴。本研究前已提及,婚姻關係為身分上之
              重要屬人事項,其實現之效果將可產生絕對社會秩序利益。因此,按民
              法之私法自治原則,縱認婚約當事人確係契約關係下的自治主體,然從
              身分法律關係規範的目的性價值與民族法域所強調之文化整體性,進行

              多元法律並存的國家內部法律規範運作考量,似可推測婚姻法律關係之
              意思自治並非絕對的僅限個人,而應包括與婚姻關係之效果相關之個人
              所屬之家、氏族或其他傳統組織與親屬團體。對此,黃居正即指出,
              「在事實上存在的平行習慣法制裡,則甚至可能包括依原住民族部落或
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              族群規範有權力表達意思之成員,例如部落或家族之頭目、耆老」 。
                  其次,本件判決同樣引發「習慣」(特別是原住民族習慣)的法律
              定位。具體來說,《原住民族基本法》第 30 條第 1 項所指「政府實施司
              法救濟程序,應尊重原住民族之族語、傳統習俗、文化及價值觀」。本
              研究欲提出之想法在於,特別是以具有強烈屬人法性質的身分法律關
              係,如何在現行民法體系確認原住民族習慣之性質。參以我國民法第 1
              條之規定:「民事,法律所未規定者,依習慣;無習慣者,依法理」。實
              務與學說上之見解多認為,民法第 1 條所指習慣,是「習慣法」而與
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              「事實上之習慣」不同 。再如 37 年上字第 6809 號判例所指,「習慣僅
              於法律無明文規定時有補充之效力」,從法源論來言,民法第 1 條之規
              定表徵「法律優先主義」,確認了「習慣」僅居於補充性地位,僅於法
              律無明文規定之事項者,始有習慣之補充餘地。然而,學說亦有指出民

              16  蔡志偉(Awi Mona)、黃居正、王皇玉(2012/12),《國內原住民族重要判決之編輯及
                 解析.第一輯》,頁 151,臺北:原住民族委員會。
              17 17 年上字第 613 號判例;王澤鑑(2011),《民法總則》,修訂版 7 刷,頁 61-63,臺
                 北:三民;王泰升(2015),〈論台灣社會習慣的國家法化〉,《國立臺灣大學法學論
                 叢》,44 卷 1 期,頁 4。
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