Page 105 - 國內原住民族重要判決之編輯及解析(第三輯)
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參、民事判決編輯及解析實例
事法體系有關前開「法律優先主義」所建構之法位階論,即制定法最
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高、習慣法次之、法理居末,本為法律擬制的迷思 。實務上,確也多
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有證立習慣優先性的案例 。因此,對於民法第 1 條理解,如將習慣內
化成法律的一部,則成為制定法之一部分。如未予明文規定,而是依法
規定,所謂「另有習慣」之適用者,此具有優先適用之效力。如未明定
得適用習慣時,則應按法律之性質(如是否為強行法),行個案判斷是
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否適用習慣 。因此,習慣在民法中之內化過程,一可成為制定法之一
部分,另則得為非成文性質之習慣法。
婚姻應是一個具有私人性和社會性雙重屬性的有機共同體,婚姻法
律關係的建立不僅是當事人之間具有普遍性意義的一種人性追求,而且
還承載著整個所屬民族、社群文化整體性的穩定、和諧和秩序。從法律
實務的發展觀察,婚姻法律制度深受民族傳統習慣的影響,也是民事法
律制度中最具有民族性和地域性的一個分支。此間所表現的法律關係,
放在多元法律並存的國家法制中來比較,確可發現家族利益、個人利益
與社會利益三者持續調和的運作機制。
18 簡資修(2004),〈習慣:游移於事實與法律之間〉,《月旦法學雜誌》,110 期,頁
172。
19 最高法院 28 年上字第 1078 號民事判例:民法第九百十五條第一項但書所稱之習慣,
固有優先於成文法之效力,惟此係指限制典權人將典物轉典或出租於他人之習慣而
言,並不包含轉典得不以書面為之之習慣在內,轉典為不動產物權之設定,依民法第
七百六十條之規定應以書面為之,縱有相反之習慣,亦無法之效力。又如,以建築物
增建之從物與交易上特別習慣為例,實務上對建築物之增建部分,於構造上及使用上
已具獨立性,即為獨立之建築物,與不具有使用獨立性之附屬物不同,如其常助原有
建築物之效用,而交易上無特別習慣者,即屬從物。參見最高法院 88 年台上字第 485
號判決:所有人於原有建築物之外另行增建者,如增建部分與原有建築物無任何可資
區別之標識存在,而與之作為一體使用者,因不具構造上及使用上之獨立性,自不得
獨立為物權之客體,原有建築物所有權範圍因而擴張,以原有建築物為擔保之抵押權
範圍亦因而擴張。倘增建部分於構造上及使用上已具獨立性,即為獨立之建築物。苟
其常助原有建築物之效用,而交易上無特別習慣者,即屬從物,而為抵押權之效力所
及。若增建部分已具構造上之獨立性,但未具使用上之獨立性而常助原有建築物之效
用者,則為附屬物。其使用上既與原有建築物成為一體,其所有權應歸於消滅;被附
屬之原有建築物所有權範圍因而擴張,抵押權之範圍亦同。是從物與附屬物雖均為抵
押權之效力所及,惟兩者在概念上仍有不同。
20蔡明誠,習慣與習慣法於物權法及民法補充,發表「習慣與習慣法於物權法及民法補充
研討會」,司法大廈 3 樓大禮堂,103 年 3 月 14 日。