Page 105 - 國內原住民族重要判決之編輯及解析(第三輯)

參、民事判決編輯及解析實例

事法體系有關前開「法律優先主義」所建構之法位階論，即制定法最
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高、習慣法次之、法理居末，本為法律擬制的迷思 。實務上，確也多
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有證立習慣優先性的案例 。因此，對於民法第 1 條理解，如將習慣內
化成法律的一部，則成為制定法之一部分。如未予明文規定，而是依法
規定，所謂「另有習慣」之適用者，此具有優先適用之效力。如未明定
得適用習慣時，則應按法律之性質（如是否為強行法），行個案判斷是
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否適用習慣 。因此，習慣在民法中之內化過程，一可成為制定法之一
部分，另則得為非成文性質之習慣法。
婚姻應是一個具有私人性和社會性雙重屬性的有機共同體，婚姻法
律關係的建立不僅是當事人之間具有普遍性意義的一種人性追求，而且
還承載著整個所屬民族、社群文化整體性的穩定、和諧和秩序。從法律
實務的發展觀察，婚姻法律制度深受民族傳統習慣的影響，也是民事法

律制度中最具有民族性和地域性的一個分支。此間所表現的法律關係，
放在多元法律並存的國家法制中來比較，確可發現家族利益、個人利益
與社會利益三者持續調和的運作機制。

18 簡資修（2004），〈習慣：游移於事實與法律之間〉，《月旦法學雜誌》，110 期，頁
172。
19 最高法院 28 年上字第 1078 號民事判例：民法第九百十五條第一項但書所稱之習慣，
固有優先於成文法之效力，惟此係指限制典權人將典物轉典或出租於他人之習慣而
言，並不包含轉典得不以書面為之之習慣在內，轉典為不動產物權之設定，依民法第
七百六十條之規定應以書面為之，縱有相反之習慣，亦無法之效力。又如，以建築物
增建之從物與交易上特別習慣為例，實務上對建築物之增建部分，於構造上及使用上
已具獨立性，即為獨立之建築物，與不具有使用獨立性之附屬物不同，如其常助原有
建築物之效用，而交易上無特別習慣者，即屬從物。參見最高法院 88 年台上字第 485
號判決：所有人於原有建築物之外另行增建者，如增建部分與原有建築物無任何可資
區別之標識存在，而與之作為一體使用者，因不具構造上及使用上之獨立性，自不得
獨立為物權之客體，原有建築物所有權範圍因而擴張，以原有建築物為擔保之抵押權
範圍亦因而擴張。倘增建部分於構造上及使用上已具獨立性，即為獨立之建築物。苟
其常助原有建築物之效用，而交易上無特別習慣者，即屬從物，而為抵押權之效力所
及。若增建部分已具構造上之獨立性，但未具使用上之獨立性而常助原有建築物之效
用者，則為附屬物。其使用上既與原有建築物成為一體，其所有權應歸於消滅；被附
屬之原有建築物所有權範圍因而擴張，抵押權之範圍亦同。是從物與附屬物雖均為抵
押權之效力所及，惟兩者在概念上仍有不同。
20蔡明誠，習慣與習慣法於物權法及民法補充，發表「習慣與習慣法於物權法及民法補充
研討會」，司法大廈 3 樓大禮堂，103 年 3 月 14 日。