Page 48 - 國內原住民族重要判決之編輯及解析(第三輯)

國內原住民族重要判決之編輯及解析（第三輯）

由親族團體解決，再嚴重一點則交給部落頭目調解，避免同族間互相循

環報復。此時，除了頭目外，長老也會參與其中，形成一個協商集團，
讓兩方能盡情說明，並得到部落間多位有威望者的裁判及決定賠償的財
物或祭品數量。日治時期，爭議依仲裁決定後，雙方舉行「解決衝突、
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尋求和解的 sbalay」儀式後，雙方和解 。
綜據前開各項說明，本研究一則贊同本案判決所採見解，縱然原告
所提證人等之說明，似復與「使者」、「代表人」之概念相混淆，且無由
確證代理權授與或表見代理責任之構成。再者，原告主張任一家屬即得
代理本人為意思表示係烏來泰雅族部落之傳統習慣。本研究雖贊同本案
判決對原告此一主張之結論，卻部分不認同本案判決逕以民法第 1 條作

為排除適用原住民族傳統習慣之依據。實則，我們如把習慣當作一個法
源時，它究竟是一個任意法還是強行法？亦即，民事案件有雙方當事人
存在，原住民的習慣究竟是強行規定還是選法的任意規定，有其論證之
必要性。本研究的觀點是，習慣已經成為法位階時，便已具有特殊法的
性質，這樣才有意義。基本上來講，本件原告所提烏來鄉泰雅族原住民

部落「習慣」之主張，一方面未能符合習慣之基本要件，另一方面則亦
無法滿足代理之四要件，而遭致判決所排除。但是，若以私權的建構上
來說，當中確有「習慣」的突破性在，而這時候公權力就要去做協商。
畢竟，回到根本的問題就是，我們很多時候是確定權利存不存在，而不
是去做創設。

4 謝世忠、郭倩婷、楊鈴慧、劉瑞超、李韋誠（2007），《原住民族傳統習慣之調查、整
理及評估納入現行法制：第二期委託研究─泰雅族、太魯閣族》，頁 36-37，臺北：行
政院原住民族委員會。