Page 309 - 第六屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

我們可以想見，當時北美原住民對英國法律的理解及認知，必然與英國王室之間

存在重大的鴻溝。因此，原住民在不瞭解條約內容所建立的權利義務的情形下，
形成了「自願放棄自我主權而臣服於英國殖民主權」的錯誤理解，也就不令人意
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外了 。
其次，在「發現理論」與「無主地原則」部分，可以透過 1823 年 Johnson v.
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M'intosh 一案加以說明。本案原告 Johnson 於 1775 年由印地安人 Piankeshaw 處
受讓取得一筆土地，Johnson 表示其擁有土地之所有權。而被告 M'intosh 則抗辯
稱，其係在 1818 年從美國政府受讓取得同一筆土地，當然取得該筆土地的所有
權。伊利諾州地方法院判決認為土地所有權應歸被告 M'intosh 所有，原告不服提

起上訴，最後美國最高法院仍維持一審之判決，認為土地所有權歸被告所有。而
美國最高法院大法官 John Marshall 在本案即認為，美國政府對轉讓給被告
M'intosh 之系爭土地擁有排他權利（exclusive right），且印地安人 Piankeshaw 只
是占有（occupancy）該筆土地，其轉讓給原告之後，原告當然無法取得土地所

有權。大法官 John Marshall 在該案中提出之法律意見書即認為，美國政府對於
土地的絕對權利，來自於英國政府，而英國政府的絕對權利來自於「發現理論」，
亦即，「文明」國家（英國）對其所「發現」的「無主地」擁有排他的權利。由
此可見，「發現理論」與「無主地原則」都是殖民國家用以遂行其殖民政策之工

具，顯見其忽略原住民早已在傳統領域生活之事實，其不合理之處，無庸贅言。
二、Tsilhqot'in 的悲歌
依據加拿大 1982 年憲政法案之規定，加拿大原住民族包含 Indian、Inuit 以
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及 Métis 。其中不屬於 Inuit 及 Métis 之原住民族又稱為「First Nation」（第一民
族），組成了 「 Assembly of First Nations」（第一民族議會），目前共有 634 個認可
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的組織，約有半數均位在安大略省及英屬哥倫比亞省 ，而 Tsilhqot'in 即係位於
英屬哥倫比亞省的第一民族。應加以說明的是，因為 Indian 一詞可能帶有歧視的
意味，1970 年之後，逐漸以「First Nation」取代之，但是 First Nation 一詞並無
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法律上的定義 。
Tsilhqot'in 部落位於英屬哥倫比亞省，是以狩獵與漁獲為生的半游牧民族
（semi-nomadic）。 1860 年代的淘金熱潮，許多歐洲人來到英屬哥倫比亞省，而
為了進入金礦礦區，當時一位政治人物，同時也是作家、商人及鐵路建造者 Alfred

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蔡志偉，加拿大法制中的原住民族土地權格，收錄在施正鋒、謝若蘭編，加拿大原住民族的土
地權實踐，頁 103-104（2008 年 10 月）
9 21 U.S. 543, 5 L. Ed. 681, 1823 .S. 8 Wheat. 543
10 原文內容如下：In this Act, “aboriginal peoples of Canada” includes the Indian, Inuit and Métis
peoples of Canada. 請參見：http://laws-lois.justice.gc.ca/eng/CONST/page-16.html#h-52（最後點閱
日期：2016 年 3 月 23 日）。
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See: Description of AFN (Assembly of First Nation), at:
http://www.afn.ca/en/about-afn/description-of-the-afn (last visited, Mar. 23 2016).
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See: Indigenous and Northern Affairs Canada,
at:http://www.aadnc-aandc.gc.ca/eng/1100100013791/1100100013795 (last visited, Mar. 23, 2016)

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