Page 353 - 第六屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

是同樣一個英文字，那在市民法系統裡面應該是佔有，透過佔有或是先佔接下來

進行實質的管理，所以這點是給這個判決最大的啟發，也是我們一直提到的就是
說生態性的利用方法或者是原住民傳統利用方法，包括甚至是對於土地是不是因
非必要排他性的利用像我們在森林法裡頭，那麼森林的復產，你上面在種樹我在
上面打獵是影響到你種樹嗎？那你在下面種樹我在下面採香菇有影響到裡面的

樹嗎？我伐取林木撿拾枯枝是有影響到你的樹嗎？為什麼我們不能使用所謂一
體性的利用關係?共乘性的利用關係?這個是我們可以從這個案子裡面得到的傳
統領域有效的利用解釋的啟發。最後一點就是，剛剛林法官提到交易理論是一個
很棒的構思，當時也是透過交易理論得到諾貝爾經濟學獎，不過林法官提的這個

問題裡面有一個可以繼續延伸的東西，一直提到說如果交易成本為零就是一個最
有效率的交易或者是說這個交易成本就會降到最低或者這個交易就可能被實現，
不過其後所有的經濟學家都證明了交易成本永遠不會是零，交易成本只會最低，
重點就是怎麼促成交易才是一個今天司法判決他所需要努力的方向，那我們可以

用透斯一個非常有趣的論點，上課常常用這個東西來考學生尤其是老師答不出來，
怎麼樣讓司法判決可以用透斯理論來做成一個最有效率的判決，那我們答案就是
法官應該要把勝訴判決判決給因為敗訴而未進行交易的人，意思是說:我知道你
會進行交易，所以我要判你敗訴，那敗訴以後你才會進行交易，今天盼你勝訴了

你就不交易了，所以在這種情形之下司法判決他的功能是預測這樣交易的可能性
及會去交易的人，如果你知道他會去交易，那就判他敗訴，這個其實是透斯理論
真正在司法功能系統裡面配備應用的一個邏輯，那我提供這些非常粗淺得看法給
林法官跟在座的各位來做參考，謝謝。

主持人劉維哲主任秘書：
謝謝林法官的論文發表以及黃老師的精闢分享，其實今天這篇論文剛好可以
回應昨天最後一場有關於林保地的衝突，去提供一個大家可以去思考的方向，除

了法院判決之外，那行政部門可不可以參考這個案子做一些啟發，透過行政解釋
的方式來做，我覺得這個大家可以再進一步的思考，不見得一定都要最高法院來
裁決做正義解決，那另外我也重新解思一下原來有關法律面的定義，相對而言參
考加拿大這個案例，他是以部落文化脈絡以及他使用習慣來去認定傳統領域，比

較可能更符合族人對於傳統領域的認知，未來也許未來的總統也提出未來土地調
查委員會，我們總幹事也好，我認為說今天加拿大案例的分享，可以作為我們原
住民傳統領域的認定一個很重要的參考，接下來就請我們第三篇的蔡志偉蔡副教
授代為發表。

與談人戴秀雄教授評論：
大家好，那稱謂方面我就不多說直接開始，蔡老師最後關於提到的這個關於
憲法上保障所有民族的權益，那這句話能夠被行政部門拿出來講其實我覺得是很

丟臉的一件事情，為什麼這樣講？憲法上對於基本權利的保障它不是齊頭式平等，

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