Page 355 - 第六屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

不同意你然後也不讓你共享議，請問後果怎麼樣?２１條甚麼都沒提到，而且２

１條在 104 年鄭天財的修法版本裡面直接加入說，行政主管機關原住民族主管機
關你要有一個劃設辦法，然後諮詢要有一個辦法，同意要有一個辦法，換句話說
你辦法不出來你啥都沒有，那我記得我在上禮拜六我就提到過諮詢權、同意權原
則上是一個部落的權利，不是行政機關的權限，它只要目前有公法人之地位願意

做出申請，原則上來講跟不需要你去訂一個它需要同意權、諮詢權的行政命令，
所以換句話來講第四項的規定根本是限制了原住民族目前依據原基法２１條行
駛它最重要武器的機會，所以這個修法好不好，我想大家猜得出我的意思，但是
我想我把這個問題留下來，我會非常強烈建議這個條文恐怕要積極處理。那反過

來來講，就像剛才涉及到加拿大案件問題一樣，如果我們承認傳統領域是基於時
間要素跟空間要素而且不具有排它特性的東西的話，那麼我上禮拜六一樣講過這
個問題，它只是一種確認性的東西不是國家所可以劃設的，包含所有整個空間範
圍內所有的公私土地，換句話來講如果這樣子的案件在今天的情形進入司法體系，

在案件裡面在法院細數的清況下，法院可不可以判決直接確認已經調查完畢的所
有傳統領域，這是第一個問題，我個人傾向於應該可以，第二個問題是我上禮拜
六約略提到沒有辦法仔細講，依據原基法２１條的精神，今天如果主管機關怠於
劃設這樣子的傳統領域，依照目前從９４年以下已經調查完畢的傳統領域，各部

落既然已經是公法人了，應該依法擁有公法上請求權請求劃設，也就是行政訴訟
法第五條課義務之訴，要不然２１條永遠就是無牙老虎，其實２１條還有一個很
核心性的東西對於部落的請求權來講是致命性的問題，是他從來沒有提到土地規
劃權的問題，如果我們回到原基法２１條的精神跟１９條的精神去看，那很清楚

的部落對於自己的傳統領域的土地利用要有一定程度的自我管理權跟自我規劃
權，這我想在昨天來講吳勁毅老師得報告應該對於去提到計畫高遠問題，原基法
其實沒談到，但是它應不應該有，我認為應該有，這個應該是可以在司法實務上
可以預知的一部份，那這個部分就變成一樣我可能一樣要做勉勵我國司法從業人

員，也就是法官們能不能夠講來在實務案件上面或這方面的處理。
那因此必須反過來進一步要思考的問題也就是目前我們在這個領域裡面如
果部落本身沒有計劃高全的情形，將來這些都市計畫，包含國土計畫、特定區域
計劃，海岸的尤其是在縣市政府裡面海岸的保護各級保護計畫跟各級防護計畫，

部落參與權可以到達甚麼程度?因為這部分如果沒有確保一樣還是任人宰割，所
以我想我用很簡單的方式把問題切成這兩個層次，因為我準備要講的三分之一，
這裡面問題有點複雜，但是我很希望在場的能夠透過法來聽個清楚所傳達的訊息，
原基法２１條以目前這樣來看它核心根本要給的東西經過１０４年修法之後其

實是給不出來的，它不只是給不出來而且其實是更有限制性的性格存在，目前在
三項四項方面可能具有需要修改的必要性，那至於最後有一點補充就是原基法在
１０４年修完其實有一個很重大的問題，它規定法令跟政府所做的作為都要經過
部落同意，其實我非常不同意這法條，大家一定覺得很奇怪，我把它講完，為什

麼?法令在中華民國的相關定義上面法是指法律，命是指命令規則，法律是立法

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