Page 90 - 第六屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

評析
1. 同意與參與本質上之差異
對照特定區域之劃設，國土復育促進地區之劃定如涉及原住民族土地，劃定
機關應邀請原住民族部落參與計畫之擬定、執行與管理。對此首先於此所謂之「邀
請原住民族部落參與」，係「指過半數關係部落依本辦法召開部落會議議決通過

之參與機制」。此等與制度與前述特定區域劃設中之「同意制度」基本上仍有不
同。畢竟後者基本上決定權限仍歸屬於原住民族部落會議，若未經過部落會議者，
其法律效果有可能為無效；相對地參與制度基本上乃透過參與並得以表達意見，
若應參與而未給予參與權者，由於最終決定權在於主管機關，於此等欠缺參與作

成之決定則可能為構成程序上之瑕疵僅成為可得撤銷之情形。
2. 例外無須參與之可能?
於本所謂國土復育地區之劃定行為，依據諮商取得原住民族部落同意參與辦
法及相關附件第五點規定，或許有可能成為不該當政府限制利用之情形：如下列

畫底線規定「五、限制原住民族利用：指政府或法令所施行之措施，有下列情形
之一者：(一) 使當地原住民族對既存原住民族土地及自然資源之使用、收益或處
分之權利，產生喪失或變更之法律效果。(二) 使當地原住民族事實上無法使用、
收益或處分原住民族土地及自然資源(第一項)。前項限制，有下列情形之一者，

非屬本法第二十一條第二項規定之限制原住民族利用：(1) 政府為阻止危害之發
生或避免急迫危險，而有即時處置必要時，所為之短暫限制。(2) 經中央原住民
族主管機關認定對原住民族土地及自然資源權利無侵害之虞、促進原住民族土地
利用、增進自然資源保育，或改善原住民族生活環境。」換言之若政府於劃設國

土復育地區時只要符合(1)(2)情形甚至將可無須原住民族之參與。然此等規定於
子法中之例外規定，是否有逾越母法之授權? 若有將可能有授權逾越之問題可
能。

結論

透過本文兩大部分整理，第一大部分主要涉及原住民族基本法制之論述， 重
點主要探討基本法之特性與其他個別法之適用關係，透過比較法制相關論試圖重

建有關此部分理論基礎，再次得到基本法制所扮演指導性、體系性之地位外 國
土計畫相關規定中之原住民基本法指示條款則作為最好之見證。未來仍期望相關
原住民族相關法治也能延續此等趨勢，建構真正從客體到主體之原住民族法治。
至於第二大部分則透過新國土計畫法中相關涉及原住民族土地及海域之空

間規劃-特定區域以及國土復育促進地區之檢視，僅僅於入口處呈現相關制度之
程序及問題點，尚未能一窺堂奧深感慚愧。其次由於此等部分在國家法規範上，
大都為程序性規定之檢討，各相對應規劃主體及規劃範圍等則涉及原住民族自治
及原族民族傳統領域相關調查之配合。透過本報告之撰寫始令報告人深深體會自

以安置，並協助居住、就業、就學、就養及保存其傳統文化；必要時，由行政院協調整合辦理。

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