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22    臺灣原住民族法學          第三期




            六、未登記之「原住民族傳統智慧創作」之定位

                 如前所述,智慧財產權法律制度建置以前,人類創作發明係處於公有共享的狀態。嗣後,由於科技

            發展結果,創作發明成果能衍生巨大經濟利益,為重新分配利益,鼓勵創作發明,並尊重創作發明者之
            人格權,乃有智慧財產權法制,一方面在某些範圍內給予創作發明者智慧財產權,以保障其私權,另一
            方面在該範圍之外,不給予創作發明者智慧財產權,甚至限制或弱化創作發明者的智慧財產權,以保障

            公眾自由接觸利用之公益。
                 依據智慧財產權相關法律規定,年代久遠的創作,從不受著作權法保護;代代相傳,不具新穎性的
            創作發明,無法申請專利享有專利權;識別商品或服務來源,或是表彰會員資格的商標或標章,必須申
            請註冊獲准,才能享有商標權。對於不受現行智慧財產權相關法律保護的創作發明,則屬於「公共所有
            (public domain)」,任何人均可自由利用,無人可主張權利,原住民族傳統智慧創作發明,亦無例外。

                 本條例係以特別法,將原本已屬「公共所有」之「原住民族傳統智慧創作」,經由認定及登記程
            序,創設一項新的「智慧創作專用權」加以保護,由申請人「自登記之日起」,「取得智慧創作專用
            權」。從而,依現代法制適用之結果,於「原住民族傳統智慧創作」獲准登記以前,權利並不存在,對
            於利用之人,法律上,無人可主張權利。至於利用人基於尊重原住民族文化之考量,願意取得特定原住

            民族或部落的授權,則屬民法上之一般授權。例如,98 年 7 月間,金牌大風唱片公司獲得卑南族歌手張
            惠妹所屬大巴六九部落所成立「大巴六九文教發展協會」授權,使用卑南族古調於張惠妹專輯「阿密
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            特」 。又例如,林昶佐立委擔任主唱的閃靈樂團,94 年出版發行之「賽德克巴萊」專輯歌名、歌詞與
            封面設計部分用字與設計使用賽德克族文化,引發賽德克族人之不滿,於 104 年 12 月投入立委選戰時,
            乃與賽德克族民族議會代表簽署授權合作備忘錄                         67  等等,均屬典型範例。應特別強調者,此種授權純屬

            民法上合意授權之合約,並不因此使原屬「公共所有」之「原住民族傳統智慧創作」,產生一項新的權
            利,其他人未經授權而利用,並不構成違法或侵權,而已獲得授權而未依授權條件利用之一方,也不因
            此侵害任何權利,而僅是違反授權合約,應依合約約定,承擔民事救濟責任而已。
                 若認為應尊重原住民族或部落對於其傳統智慧創作之維護、掌控、保護及發展權益,使其源自遠古

            代代相傳之「原住民族傳統智慧創作」,不以登記為「智慧創作專用權」取得條件,就必須於本條例重
            新檢討,刪除申請、認定及登記程序之法律制度,並明文規範其自始取得。


            七、「智慧創作專用權」無溯及效果


                 「原住民族傳統智慧創作」之申請人,依據條例第 4 條及第 7 條規定,應經原民會認定並登記,始
            能「自登記之日起」,「取得智慧創作專用權」。於此之前,權利並不存在,任何人均得自由利用「原



            66  依本條例第 10 條第 4 項規定:「原住民就其所屬民族、部落或全部原住民族之智慧創作,得使用收益,不
               受前項及第十四條規定之限制。」張惠妹個人使用自己所屬卑南族大巴六九部落之智慧創作,並無須獲得部
               落之授權,惟因「阿密特」專輯係金牌大風唱片公司發行之專輯,不完全僅有張惠妹個人之使用,故金牌大
               風唱片公司基於尊重部落之權益,乃以合約方式取得授權。
            67  參見「黥面改文面 林昶佐為誤用道歉」,http://news.ltn.com.tw/news/local/paper/942694,106.10.10.最後
               點閱。



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