Page 100 - 臺灣原住民族法學期刊第一卷第三期

22 臺灣原住民族法學 第三期

六、未登記之「原住民族傳統智慧創作」之定位

如前所述，智慧財產權法律制度建置以前，人類創作發明係處於公有共享的狀態。嗣後，由於科技

發展結果，創作發明成果能衍生巨大經濟利益，為重新分配利益，鼓勵創作發明，並尊重創作發明者之
人格權，乃有智慧財產權法制，一方面在某些範圍內給予創作發明者智慧財產權，以保障其私權，另一
方面在該範圍之外，不給予創作發明者智慧財產權，甚至限制或弱化創作發明者的智慧財產權，以保障

公眾自由接觸利用之公益。
依據智慧財產權相關法律規定，年代久遠的創作，從不受著作權法保護；代代相傳，不具新穎性的
創作發明，無法申請專利享有專利權；識別商品或服務來源，或是表彰會員資格的商標或標章，必須申
請註冊獲准，才能享有商標權。對於不受現行智慧財產權相關法律保護的創作發明，則屬於「公共所有
(public domain)」，任何人均可自由利用，無人可主張權利，原住民族傳統智慧創作發明，亦無例外。

本條例係以特別法，將原本已屬「公共所有」之「原住民族傳統智慧創作」，經由認定及登記程
序，創設一項新的「智慧創作專用權」加以保護，由申請人「自登記之日起」，「取得智慧創作專用
權」。從而，依現代法制適用之結果，於「原住民族傳統智慧創作」獲准登記以前，權利並不存在，對
於利用之人，法律上，無人可主張權利。至於利用人基於尊重原住民族文化之考量，願意取得特定原住

民族或部落的授權，則屬民法上之一般授權。例如，98 年 7 月間，金牌大風唱片公司獲得卑南族歌手張
惠妹所屬大巴六九部落所成立「大巴六九文教發展協會」授權，使用卑南族古調於張惠妹專輯「阿密
66
特」 。又例如，林昶佐立委擔任主唱的閃靈樂團，94 年出版發行之「賽德克巴萊」專輯歌名、歌詞與
封面設計部分用字與設計使用賽德克族文化，引發賽德克族人之不滿，於 104 年 12 月投入立委選戰時，
乃與賽德克族民族議會代表簽署授權合作備忘錄 67 等等，均屬典型範例。應特別強調者，此種授權純屬

民法上合意授權之合約，並不因此使原屬「公共所有」之「原住民族傳統智慧創作」，產生一項新的權
利，其他人未經授權而利用，並不構成違法或侵權，而已獲得授權而未依授權條件利用之一方，也不因
此侵害任何權利，而僅是違反授權合約，應依合約約定，承擔民事救濟責任而已。
若認為應尊重原住民族或部落對於其傳統智慧創作之維護、掌控、保護及發展權益，使其源自遠古

代代相傳之「原住民族傳統智慧創作」，不以登記為「智慧創作專用權」取得條件，就必須於本條例重
新檢討，刪除申請、認定及登記程序之法律制度，並明文規範其自始取得。

七、「智慧創作專用權」無溯及效果

「原住民族傳統智慧創作」之申請人，依據條例第 4 條及第 7 條規定，應經原民會認定並登記，始
能「自登記之日起」，「取得智慧創作專用權」。於此之前，權利並不存在，任何人均得自由利用「原

66 依本條例第 10 條第 4 項規定：「原住民就其所屬民族、部落或全部原住民族之智慧創作，得使用收益，不
受前項及第十四條規定之限制。」張惠妹個人使用自己所屬卑南族大巴六九部落之智慧創作，並無須獲得部
落之授權，惟因「阿密特」專輯係金牌大風唱片公司發行之專輯，不完全僅有張惠妹個人之使用，故金牌大
風唱片公司基於尊重部落之權益，乃以合約方式取得授權。
67 參見「黥面改文面 林昶佐為誤用道歉」，http://news.ltn.com.tw/news/local/paper/942694，106.10.10.最後
點閱。

90