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18 臺灣原住民族法學 第三期

這項立法參考著作權法第 10 條之 1 規定，僅保護「原住民族傳統之宗教祭儀、音樂、舞蹈、歌曲、
雕塑、編織、圖案、服飾、民俗技藝或其他文化成果之表達」，並不保護「表達」所含的「方法」或

「觀念」。 50
著作權法第 10 條之 1 規定：「依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所
表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現。」亦即著作權法保護「表達」，而不
保護「表達」所含的「方法」或「觀念」。此係為避免「方法」或「觀念」被壟斷，不利「方法」或

「觀念」之傳承、散布或流通。如欲壟斷或獨占某一種「方法」或「觀念」，應視該「方法」或「觀
念」能否跨過專利法之高門檻，以決定是否能禁止他人執行該「方法」或「觀念」。否則，同一個「方
法」或「觀念」，得以不同「表達」呈現，首先研發出該「方法」或「觀念」之人，無從透過著作權法
禁止他人就該「方法」或「觀念」，以其他方式另作「表達」。智慧財產法院 97 年度刑智上易字第 63
號刑事判決認定，任何人均得以傳統原住民之圖騰、服飾為藍本，創作原住民公仔，不至於相互侵害著
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作權 。
然而，僅保護「原住民族之傳統智慧創作」之「文化成果之表達」，並無法滿足原住民族或部落之
需求，由過去所具體發生之案例得知，其所期盼者，實包括與「原住民族之傳統智慧創作」「相同或近
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似」之「文化成果之表達」，甚至擴及於「方法」、「觀念」或「程序 」。以過去所生爭議案件觀
察，海角七號電影中所出現排灣族或魯凱族傳統琉璃珠，排灣族或魯凱族所要求之保護，絕非僅限於某
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一個別創作完成之琉璃珠「表達」，而係認為琉璃珠之所有及配帶，應符合貴族、勇士或平民身分 ；
魯凱族傳統常見之「原住民雙手各執一隻百步蛇」之圖騰，並不限於某一幅「原住民雙手各執一隻百步
蛇」之圖騰應受保護，而係指任何外人繪製「原住民雙手各執一隻百步蛇」之相近似圖騰，亦須取得魯
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凱族之同意或授權 ，此已幾近商標權之禁止「相同或近似」之保護範疇；「小米女神」案中，賽夏族

50 本條立法說明述及：「惟為避免保護過於廣泛，參考著作權法第十條之一之精神，將保護標的限於創作之表
達，而不及於構想部分，以開放後人思想創作之自由空間。」
51 智慧財產法院 97 年度刑智上易字第 63 號刑事判決：「原住民之服飾及造型，本來就比較多樣化，色彩亦較

鮮艷，此有被告所提原住民之服飾穿著照片附於本院卷為憑，而告訴人之公仔其服飾及造型亦不脫離原住民
之傳統服飾及造型，且告訴人亦自承其係以各個不同原住民族群之傳統服飾為其創作之基礎，進而將各個不
同原住民族群之文化傳統加以闡揚而顯現在其創作之原住民公仔，是以其亦係以傳統原住民之服飾為其藍
本，衡以前開原住民之服飾、圖騰均行之有年，因此只要對原住民稍有關心之人均可輕易將前開圖騰、服飾
予以表現在藝術創作上，本件告訴人與被告之原住民公仔，既仍存有前開所述之相異點，尚難逕以二者部分
特徵雷同，遽認為被告之公仔有抄襲告訴人著作之情事。」
52 本條例之立法，確實故意限制其保護範圍，避免不利智慧傳承與擴散，參閱本條例草案起草者蔡明誠，「為
避免保護範圍過於廣泛，其保護範圍，擬予以適當限縮，即所謂智慧創作，並未包括技術成果之發明或新型
以及依現行著作權法可以保護的表演人創作（例如傳統歌舞由現代原住民加以公開演出而取得表演人的創作
保護權）。」同註 4 第 8 頁。
53 參見「原住民社會 琉璃珠成身分表徵」，http://cn.epochtimes.com/b5/4/4/1/n498355.htm，106.10.10.最後

點閱。
54 臺灣高等法院高雄分院 89 年度上易字第 2183 號刑事判決認定，襲自原住民古老圖騰之圖案不具原創性，他
人得予複製。「被告乙○○所製作之提帶、背包上之圖案，與告訴人得獎作品，其中原住民雙手各執一隻百
步蛇部分及繪有雙蛇之陶壺部分，雖大致相近，但該原住民戴帽雙手各執一隻百步蛇之圖案，繪有雙蛇之陶

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