Page 101 - 臺灣原住民族法學期刊第一卷第三期

原住民族傳統智慧創作之保護困境與突破 23

住民族傳統智慧創作」，法律上，無人可主張權利。
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本條例基於保障利用人信賴利益及既得利益之原則，對於「智慧創作專用權」並無溯及規定 ，則
申請人對於其取得「智慧創作專用權」前利用原住民族傳統智慧創作之行為，並不得主張「智慧創作專
用權」，只能於取得權利之後，禁止該利用人繼續使用其智慧創作。前述金牌大豐唱片公司或立委林昶
佐，於原住民族或部落取得「智慧創作專用權」之前，以合約方式取得授權之案例，除係尊重原住民族
及部落意願及文化之外，當亦有方便於未來繼續利用之務實考量。

法律之適用以不溯及既往為原則，對於依本條例登記取得「智慧創作專用權」前之利用行為，如欲
產生權利溯及效果，此一例外必須於本條例明文規定，否則，並不得單純以學理解釋，使取得「智慧創
作專用權」前之利用行為，成為侵權或違法之行為，強使行為人承擔法律所無之責任。中國大陸之「民
間文學藝術作品著作權保護暫行條例（草案）」，特別於第 20 條明定無溯及既往之效果，釐清各方疑
慮，該條規定，本條例施行前發生的使用民間文學藝術作品的行為，依照使用行為發生時的有關規定和

政策處理。本文認為，法律關係重在穩定，並應保護善意之利用人，本條例關於「智慧創作專用權」不
宜採溯及效果，並可參考中國大陸之「民間文學藝術作品著作權保護暫行條例（草案）」第20條規定，
明定無溯及既往之效果，以釐清各方疑慮。

八、「智慧創作專用權」之內容

是否需賦予原住民族或部落一項專有壟斷獨占權利，已可討論如前述，若真必須賦予專有權之保
護，則可進一步考慮其是否足以含括原住民族或部落之訴求。依據本條例第 10 條規定，「智慧創作專
用權」之內容，包括「智慧創作財產權」及「智慧創作人格權」。同條文第 2 項參考著作權法第 15 條至
第 17 條關於「著作人格權」之「公開發表權」、「姓名表示權」及「禁止不當修改權」，將「智慧創
作人格權」分列三款，分別為「就其智慧創作專有公開發表之創作人格權」、「就其智慧創作專有表示

專用權人名稱之創作人格權」及「專有禁止他人以歪曲、割裂、竄改或其他方法改變其智慧創作之內
容、形式或名目致損害其名譽之創作人格權」。然而，「原住民族之傳統智慧創作」之保護，有極大重
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點集中於防止他人就「原住民族之傳統智慧創作」之不當利用，造成對於原住民族或部落之冒犯 。例

68 負責「原住民族傳統智慧創作保護推動專案辦公室計畫」執行之清華大學科技法律研究所黃居正教授主張：
「傳統智慧創作必須由族群或部落、家族之代表人提出申請，經過實質審查，並經原住民族委員會完成登記
後，始受『原創條例』之保護。但是沒有經認定登記之傳統智慧創作，也不會因此落入公共領域，成為公有
物。『原創條例』承認原住民的傳統智慧創作權是一種既存的『自身事實(ipso facto)』，只是若欲取得條例
之保護，就必需履行認定、登記等程序要件。」「沒有經認定登記之傳統智慧創作，也不會因此落入公共領
域，成為公有物，只是還沒有取得條例之保護而已。」故「條例所承認之文化權利是具溯及性的傳統權利」
參見氏著「要有知識：回應章忠信先生對「原創條例」的批評」，http://ctm-indigenous.vm.nthu.edu.tw/2-
uncategorised/126-response，106.10.10.最後點閱。然而，不少法界人士，包括民間司改會執行長林峯正律
師、前律師公會全國聯合會監事林振煌律師，即已就原住民傳統智慧財產權能否溯及既往，提出質疑，參閱
「原創條例子法年底上路/法界︰溯及既往有爭議」，http://news.ltn.com.tw/news/life/paper/623976，
106.10.10.最後點閱。
69 IGC 討論中之「保護傳統文化表達(THE PROTECTION OF TRADITIONAL CULTURAL EXPRESSIONS:
DRAFT ARTICLES Rev. 2」條文約本草案第二版(WIPO/GRTKF/IC/28/6)。OBJECTIVES 1. To provide

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