Page 97 - 臺灣原住民族法學期刊第一卷第三期

原住民族傳統智慧創作之保護困境與突破 19

關切外人醜化「小米女神」及將傳統祭儀「巴斯達隘」編成舞台劇任意公開演出；拼板舟申請新型專利
案，達悟族人關切外人不得濫用於其族群中具有一定程序與身分始得進行並完成之拼板舟建造；「賽德

克．巴萊」申請商標案，賽德克關切其族名被不當申請商標。凡此，均非著作權保護之「表達」範圍所
及。智慧局雖事後發布施行「涉及原住民族傳統智慧創作之專利申請案處理原則」及「涉及原住民文化
表達之商標審查原則」，然而，該二項原則無解於事前所核准之拼板舟申請新型專利案及「賽德克．巴
萊」申請商標案，其仍係透過兩案之權利人放棄權利以獲得收場，對於未來之專利或商標註冊類似申請

案件，實際上固然得暫時遏止他人不當申請，畢竟於法制上仍有諸多瑕疵，其所欲達到之效果，及於原
住民族傳統之概念或方法，亦非本條例所能全部含括保護。該二項原則努力於既有專利法與商標法之規
定，尋求以行政解釋或事實認定，對於原住民族或部落之訴求給予回應，其產生之效果如刀之兩刃，無
法兼顧原住民族或部落及申請人之利益均衡，無論如何，最終仍須於專利法及商標法之法律位階上，一
併處理，取得法律依據。同理，原民會所訂定本條例之實施辦法雖試圖於第 2 條第 1 項第 6 款及第 9 款

將「創造織物之方式」及「與社會文化生活相關之工藝、實用技術及使用之工具、工法」，分別納入
「編織」及「民俗技藝」之保護範圍，卻已逾越本條例第 3 條關於「原住民族傳統智慧創作」之定義限
於「文化成果之表達」之範圍，只有重新定義該「原住民族傳統智慧創作」之範圍，使其不限於「表
達」，擴大及於「使用方式與概念」，始能符合原住民族及部落之期待。

四、「智慧創作專用權」之取得

本條例第 4 條規定，智慧創作應經主管機關原民會，依其所定之認定標準認定並登記後，始能受本
條例之保護。亦即「智慧創作專用權」之取得，必須經由申請、認定及登記之程序，並非如著作權法之
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創作保護主義 。這項立法係考量「原住民族智慧創作因地緣、族群等文化因素常具近似性，有時難以
判斷其歸屬，因此有必要建立一套認定制度，並採登記保護原則，以建立公示及公信制度，確定其權利
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內容」 。然而，「原住民族之傳統智慧創作」存在久遠，早於國家之建立或現行相關法律之制定，實
際存在於原住民族或部落之日常生活，如今新制定之本條例卻要求原住民族或部落，對於原本就屬於自
己之「原住民族之傳統智慧創作」，必須透過向政府申請，經外人認定，獲准登記，始能取得「智慧創
作專用權」而受本條例之保護。此一立法思維，從原住民族或部落之角度而言，與前述國家立法要求原

住民族或部落之土地權利歸屬必須完成登記始能取得所有權，或入山採集、狩獵必須申請獲准始得執
行，一樣荒謬而難以想像。此亦為何以本條例自 96 年制定通過後，原住民族委員會經多年努力宣導、

壺之圖案，在劉其偉早在民國六十一年即編著有台灣原住民文化藝術一書第十二頁魯凱族少女的傳統盛裝之
圖片，其少女服飾即已出現此圖騰，一九九三年（即民國八十二年）洪英聖所著有之台灣先住民腳印一書亦
曾出現此圖騰，因此，告訴人之圖案乃襲自原住民古老圖騰，已不具有原創性，告訴人圖案之意境原住民戴
帽雙手各執一隻百步蛇之圖案，繪有雙蛇之陶壺之圖案），與前述書籍原住民戴帽雙手各執一隻百步蛇之圖
案，繪有雙蛇之陶壺之圖案之意境相同，尚不得謂係告訴人首先創作，亦不得謂告訴人有得獎而謂係其首先
創作。」實則，自著作權法之角度觀之，「原住民雙手各執一隻百步蛇」僅係一種「概念」，而非「表
達」，任何人均得依據「原住民雙手各執一隻百步蛇」之「概念」，另行創作而不致構成侵害著作權。
55 著作權法第 10 條本文規定：「著作人於著作完成時起享有著作權。」
56 本條立法說明。

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